Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2015, Az. 3 StR 357/15

[X.]:[X.]:[X.]:2015:101115B3STR357.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 357/15
vom
10. November 2015
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen zu 1.:
bewaffneten [X.] von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
u.a.

zu 2.:
Beihilfe zum Erwerb von Betäubungsmitteln

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2
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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 10.
November 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO ein-stimmig beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird das Urteil des [X.] vom 27.
März 2015, soweit es ihn [X.],

a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist;

b)
in den Aussprüchen über die Einzelstrafe im
Fall II.
1. der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe mit den zugehöri-gen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückver-wiesen.

2.
Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.]

und die Re-vision des
Angeklagten [X.]

gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen.

3.
Der Angeklagte [X.]

hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
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3
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen bewaffneten Sichver-schaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Besit-zes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur [X.] ausgesetzt hat. Den Angeklagten [X.]

hat es wegen Beihilfe zum Erwerb von Betäubungsmitteln zu der zur Bewährung ausgesetzten Freiheits-strafe von fünf Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten [X.]

, der sachlich-rechtliche Beanstandungen geltend macht, hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie, ebenso wie die ebenfalls auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten [X.]

, unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Schuldspruch wegen bewaffneten [X.] von Betäu-bungsmitteln gegen den Angeklagten [X.]

hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte [X.]

, der selbst [X.] ist, erwarb von einer unbekannten Person für sich und zwei Bekannte 40 Gramm Kokain zum jeweiligen Eigenkonsum. Das Kokain sollte von dem gesondert Verfolgten
K.

überbracht werden, mit dem der Angeklagte [X.]

, der wusste, dass es um eine Betäubungsmittellieferung ging und der dem Angeklagten [X.]

behilf-lich sein wollte, auf dessen Bitte einen Liefertermin vereinbarte. K.

traf sich 1
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daraufhin mit dem Angeklagten [X.]

, der ihn außerhalb seiner Wohnung [X.]. Beide betraten das Wohnhaus des Angeklagten durch
die Hintertür zum [X.]geschoss und begaben sich in die Waschküche, wo K.

dem Angeklag-ten [X.]

43 Gramm
Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von rund 14 Gramm
KHCl übergab. Sodann verließ K.

den [X.] und entfernte sich. Der Angeklagte [X.]

packte
zunächst jeweils 10 Gramm
für seine [X.] in Tütchen ab und steckte diese in seine Kleidung. Da er das für seinen [X.] bestimmte [X.] nicht im [X.], sondern an einem ihm sicher erscheinenden Ort verwahren wollte und die vom [X.] zum Erdgeschoss führende innere Tür verschlossen war, verließ er den [X.] unter Mitnahme des Rauschgifts wieder durch die Außentür und betrat durch den vorderen Eingang das Erdgeschoss. Auf dem Weg zur Küche durchschritt er den Eingangsbereich des Hauses, wo sich ein Baseballschläger befand, den der Angeklagte bewusst dort liegen hatte, um sich gegen Einbrecher zu verteidigen. Das für den eigenen [X.] bestimmte Kokain versteckte er im Küchenschrank (Tat II. 1.). Zeitgleich lagerte der Ange-klagte [X.]

im [X.] seines in einer anderen Straße gelegenen [X.] 688 Gramm
Marihuana mit 29 Gramm
THC, das er für einen nicht bekannten Dritten verwahrte, der es für den gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt hatte (Tat II. 2.).

b) Diese Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten [X.]

wegen bewaffneten [X.] von Betäubungsmitteln im Fall II.
1. der Urteilsgründe nicht.

Zwar hat sich der Angeklagte [X.]

mit dem Erwerb der Betäubungsmittel zum Eigenkonsum bzw. zur uneigennützigen Weitergabe
diese im Sinne des §
30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verschafft ([X.], Urteil vom 10. April 1996 -
3 StR 5
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5
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5/96, [X.]St 42, 123, 128
f.). Soweit das [X.] jedoch angenommen hat, dass der Angeklagte bei dieser Tat den im Eingangsbereich seiner Wohnung liegenden Baseballschläger mit sich geführt und damit den Qualifikationstatbe-stand des bewaffneten [X.] von Betäubungsmitteln
erfüllt hat, ist dies rechtsfehlerhaft.

Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist zwar auch dann erfüllt, wenn der Täter die Waffe oder den sonstigen Gegenstand erst in der Schluss-phase des [X.] vor dessen Beendigung mit sich führt, auch wenn das [X.] bereits vollendet ist (vgl. für den Betäubungsmittel-handel [X.], Beschlüsse vom 14. November 1996 -
1 [X.], [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 2; vom 5. Dezember 2013 -
2 [X.], [X.], 82 ). Vorliegend war der Erwerb des Kokains im Sinne der rechtsgeschäftlichen Erlangung der eigenen tatsächlichen Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer ([X.], Urteil vom 10. April 1996 -
3 [X.], [X.]St 42, 123, 128) jedoch bereits abgeschlossen und damit rechtlich beendet, als der Angeklagte den Eingangsbereich seines Hauses betrat, so dass er den Baseballschläger nicht mehr bei der Tat mit sich führte. Spätestens nachdem der gesondert ver-folgte K.

dem Angeklagten das Kokain übergeben und das Anwesen [X.] hatte, war die Verfügungsgewalt des Angeklagten gesichert. Er befand sich in seinem Wohnhaus und trug das Rauschgift teilweise sogar an seinem Körper in der Kleidung. Eines zusätzlichen [X.] oder gar der Weitergabe an die Mittäter bedurfte es zur Sicherung seiner Verfügungsgewalt nicht. Der [X.] war, als er den Eingangsbereich seines Hauses durchschritt, im Besitz des Kokains. Das Mitführen einer Waffe oder eines entsprechenden Gegen-standes beim Besitz der Betäubungsmittel allein erfüllt den Tatbestand des §
30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG aber gerade nicht (vgl. [X.], Urteil
vom 7
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6
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28.
Februar
1997 -
2 StR 556/96, [X.]St 43, 8, 11; Beschluss vom 12.
Dezember 2013 -
5 [X.], juris Rn.
2; [X.], BtMG, 4. Aufl., § 30a Rn. 84 mwN). Der Angeklagte hat aber den Verbrechenstatbestand des Besit-zes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) erfüllt, hinter den das vorangegangene Sichverschaffen der Betäubungsmittel nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG zurücktritt.

2. Die abweichende rechtliche Bewertung des Falles II.
1. der Urteils-gründe lässt die konkurrenzrechtliche Bewertung dieser Tat im Verhältnis zu Fall II.
2. der Urteilsgründe unberührt; es verbleibt bei [X.]. Zwar ver-letzt nach ständiger Rechtsprechung der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen, auch wenn diese an verschiedenen Orten aufbe-wahrt werden, das Gesetz nur einmal, wenn diese für den Eigenkonsum be-stimmt sind ([X.], Beschluss vom 12. Oktober 2004 -
4 [X.], [X.], 228, 229; [X.], BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1365 mwN). Sind getrennt ge-lagerte Betäubungsmittel, die nicht in einem Erwerbsakt erlangt wurden, vom Täter dagegen zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt, so begründet allein der gleichzeitige Besitz verschiedener Betäubungsmittel eine Bewer-tungseinheit für verschiedene [X.] nicht. Vielmehr liegt dann [X.] vor ([X.], Beschlüsse vom 23. Oktober 1996 -
5 [X.], [X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit 9; vom 20. Februar 2008 -
2 StR 619/07, [X.], 470; vom 18. Februar 2010 -
4 [X.], [X.], 348; vgl. auch [X.], Urteil vom 1. Oktober 1997 -
2 StR 520/96, [X.]St 43, 252, 258
ff.; Beschluss vom 13. Oktober 1998 -
4 [X.], [X.], 119, 120). In dem Fall, in dem der Täter wie hier eine Betäubungsmittelmenge zum [X.] und eine andere für einen Dritten an einem anderen Ort verwahrt, um dessen Betäubungsmittelhandel zu unterstützen, kann nichts anderes gelten.

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3. Der Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten [X.]

war deshalb wie aus dem [X.] ersichtlich zu ändern. Dieser Änderung steht § 265 StPO
nicht entgegen, da der zu seinen Taten geständige Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuld-spruchs führt zur Aufhebung der im Fall II.
1. der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafe sowie der Gesamtstrafe.

4. [X.] veranlasste Überprüfung des Urteils lässt zum Schuldspruch betreffend den Angeklagten [X.]

keinen Rechtsfehler erkennen. Auch der Strafausspruch unterliegt keinem durchgreifenden Rechtsfehler. Zwar hat das [X.] bei der Strafzumessung zu seinen Lasten berücksichtigt, dass er "bedenkenlos dazu bereit war, die Betäubungsmittelstraftat eines ande-ren zu unterstützen". Dies stellt einen Verstoß gegen das Verbot der Doppel-verwertung gemäß § 46 Abs. 3 StGB dar. Dass der Täter
einen Tatbeitrag leis-tet, um die Tat eines anderen zu unterstützen, ist das [X.] der Beihilfe; dieser Umstand darf daher nicht zu Lasten des Gehilfen straferhöhend gewer-tet werden (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Januar 2011 -
2 StR 577/10, StV

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2011, 364). Insbesondere im Hinblick auf die vielfältigen, auch einschlägigen, Vorstrafen des Angeklagten [X.]

, der auch schon mehrjährige Freiheitsstrafen verbüßen musste, schließt der Senat jedoch aus, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten auf diesem Rechtsfehler beruht.

[X.] Ri[X.] [X.] ist in den Mayer

Ruhestand getreten und

daher gehindert zu unter-

schreiben.

[X.]

Gericke Spaniol