Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2009, Az. XI ZR 110/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 15. Dezember 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 261 Abs. 3 Nr. 1, § 256 Abs. 2 a) Zur Frage anderweitiger Rechtshängigkeit. b) Die für die Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungswiderklage er-forderliche Vorgreiflichkeit fehlt, wenn die Klage zur Hauptsache unabhängig davon abgewiesen wird, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht. [X.], Urteil vom 15. Dezember 2009 - [X.]/09 - [X.] LG Duisburg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2009 durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 27. Februar 2009 in der Fassung des [X.] vom 18. Mai 2009 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die klagende Bausparkasse nimmt die Beklagten aus eigenem und ab-getretenem Recht der [X.]

(im Folgenden: [X.]) auf Feststellung der Wirksamkeit eines Darlehensvertrags in Anspruch, den sie im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Eigentumswohnung geschlossen [X.]. 1 - 3 - Die Beklagten wurden 1997 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital einen Miteigentumsanteil an einer Eigen-tumswohnung in [X.]

zu erwerben. Zur Finanzierung des [X.] schlossen die Parteien am 5./22. Mai 1997 einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf mit Hilfe eines tilgungsfreien Vorausdarlehens der von der Klä-gerin vertretenen [X.] in Höhe von 62.000 DM sowie zweier Bausparverträ-ge bei der Klägerin über je 31.000 DM finanziert. Die Auszahlung des [X.], das noch in voller Höhe valutiert, war von der Eintragung einer Grund-schuld zugunsten der Klägerin abhängig, die die Beklagten bestellten. Mit [X.] vom 19. April 2002 widerriefen die Beklagten ihre auf den [X.] des [X.] gerichteten Erklärungen unter Hinweis auf das [X.]. 2 Mit einer im Juli 2004 erhobenen Klage nehmen sie die Klägerin und die [X.] auf Schadensersatz und Rückabwicklung des Darlehensvertrags in [X.]. Sie stützen sich hierbei in erster Linie auf Schadensersatz wegen vor-vertraglichen Aufklärungsverschuldens. Außerdem machen sie geltend, ihr Rückabwicklungsbegehren rechtfertige sich auch nach § 3 [X.], da die [X.] auf einer Haustürsituation beruhten und die Anleger anstelle des Kapitals nur die Rückgabe der Immobilie schuldeten. Das [X.] hat die Klage mit noch nicht rechtskräftigem Urteil überwiegend abgewiesen. Die [X.], ob eine für den Abschluss des Darlehensvertrags ursächliche Haustürsitua-tion vorgelegen habe, aufgrund derer die Beklagten des hiesigen Verfahrens ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen wirksam hätten widerrufen können, hat es offen gelassen, da etwaigen Ansprü-chen der Anleger auf Rückzahlung geleisteter Zinsen wegen Widerrufs des Dar-lehens nach dem [X.] gemäß § 3 [X.] übersteigende [X.] auf Rückzahlung des [X.] - nebst Zinsen gegenüber stünden, mit denen diese bereits die Aufrechnung er-klärt hätten. 4 Die Klägerin verlangt mit ihrer im Jahre 2005 erhobenen Klage die [X.], dass der zwischen den Beklagten und der [X.] abgeschlossene [X.] vom 5./22. Mai 1997 durch den von den [X.] nicht aufgelöst worden ist, sondern wirksam fortbesteht. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 7 Die Feststellungsklage der Klägerin sei unzulässig. Zwar bestehe zwi-schen den Parteien und der [X.] ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis auf-grund des Darlehensvertrags, über dessen Fortbestand Unsicherheit bestehe. Auch könne die Wirksamkeit eines Vertrags Gegenstand einer Feststellungs-klage sein und die Beklagten hätten gegen das Vorliegen eines Feststellungsin-teresses nichts Beachtliches vorgebracht. Der Klage stehe aber die [X.] - 5 - ge Rechtshängigkeit desselben Streitgegenstandes in dem Rechtsstreit dersel-ben Parteien in [X.] entgegen. Die Klägerin wolle im Streitfall die Wirk-samkeit des [X.] vom 5./22. Mai 1997 klären lassen. Die-ser Streitgegenstand sei aber von dem zeitlich früher rechtshängig gewordenen Feststellungsantrag in dem Rechtsstreit in [X.] umfasst, ausweislich [X.] die Feststellung begehrt worden sei, dass aus dem [X.] keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der dortigen [X.] zu 2) ([X.]) bestünden. Damit sei Streitgegenstand des dortigen [X.] auch die hier zur Klärung gestellte Frage, ob der Darlehensvertrag an-gesichts des Haustürwiderrufs Bestand habe oder nicht. Dass das in dem ande-ren Verfahren zur Entscheidung berufene Gericht die dortige Klage auch aus anderen Gründen für begründet oder unbegründet halten könne, ohne Ausfüh-rungen zur Haustürsituation zu machen, stehe dem nicht entgegen. Sofern es die Klage aus anderen Gründen für begründet halte und feststelle, dass der Klägerin des hiesigen Verfahrens aus anderen Gründen keine Ansprüche mehr zustünden, fehle es an einem Rechtsschutzinteresse der hiesigen Klägerin an der Feststellung, ob der [X.] auch in Ansehung des [X.] nach dem [X.] wirksam bleibe oder nicht. Sofern es die Klage für unbegründet halte, müsse es alle möglichen Anspruchsgrundlagen einschließlich des Haustürwiderrufs bescheiden. [X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hätte die Klage nicht wegen anderwei-tiger Rechtshängigkeit für unzulässig erachten dürfen. 9 - 6 - 1. Wie der erkennende Senat für einen gleichlautenden Feststellungsan-trag der Klägerin bereits entschieden hat, ist das Begehren der Klägerin, ange-sichts des erklärten Widerrufs nach dem [X.] die Fortdauer des Darlehensvertrags feststellen zu lassen, zulässiger Gegenstand einer [X.]sklage der von der Klägerin auch hier erhobenen Art, für die ein [X.]sinteresse besteht (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - [X.] ZR 132/07, [X.], 1260, [X.]. 48 f. m.w.[X.]). Dies verkennt auch das Berufungsgericht nicht. 10 2. Rechtlich nicht haltbar ist aber die weitere Annahme des [X.]s, die Klage sei im Hinblick auf die von den Beklagten bereits zuvor [X.] gemachte Klage, insbesondere den Feststellungsantrag zu 3., vor dem [X.] wegen anderweitiger Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) gleichwohl unzulässig. 11 a) Dabei kann dahin stehen, ob - wie die Revision geltend macht - eine doppelte Rechtshängigkeit schon deshalb ausscheidet, weil sich der von den Beklagten des hiesigen Verfahrens vor dem [X.] gestellte Feststellungsantrag zu 3. auf die Feststellung bezieht, dass der am vorliegen-den Rechtsstreit nicht beteiligten [X.] aus dem [X.] kei-ne Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche zustehen. 12 b) [X.] kann auch, ob die Auffassung der Revision zutrifft, der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit greife nicht, weil mit der hier erhobe-nen Feststellungsklage der Gefahr einer Verjährung begegnet werden solle, dies jedoch nur mit der positiven Feststellungsklage möglich sei, da die [X.] Feststellungsklage oder die Verteidigung gegen eine solche - wie dies Ge-genstand des [X.] wäre - die Verjährung nicht hemmten (vgl. 13 - 7 - [X.] 72, 23, 28 ff.; KG, NJW 1961, 33; Musielak/Foerste, ZPO, 7. Aufl., § 256 Rn. 17; Macke, NJW 1990, 1651). 14 c) Dies muss nicht entschieden werden, weil die Annahme des [X.], die Klage sei wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig, aus anderen Gründen unhaltbar ist (so schon zu derselben Argumentation des Berufungsgerichts Senatsbeschlüsse vom 14. Juli 2009 - [X.] ZR 569/07, [X.]. 1 und vom 29. September 2009 - [X.] ZR 37/08, jeweils zitiert nach Juris). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts besteht zwischen der hier im Streit stehenden Feststellungsklage, dass der Darlehensvertrag trotz des erklärten Haustürwiderrufs weiter wirksam ist, und dem von den Beklagten vor dem [X.] geführten Rechtsstreit, in dem sie sich [X.] auf ihren Haustürwiderruf bezogen haben, keine Identität der Streitsache im Sinne des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Zutreffend ist zwar auch das [X.] davon ausgegangen, dass der Streitgegenstand der hiesigen Klage die von der Klägerin erstrebte Klärung der Wirksamkeit des [X.] trotz des erklärten Haustürwiderrufs ist. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist dieser Streitgegenstand aber nicht von dem Rechtsstreit um-fasst, den die Beklagten zuvor anhängig gemacht hatten. Die Frage der Wirk-samkeit des [X.] ist in dem auf Rückabwicklung, Freistel-lung und Feststellung gerichteten Prozess vor dem [X.] viel-mehr allein eine Vorfrage, über die - wie auch das Berufungsgericht richtig sieht - ebenso wie in dem der Senatsentscheidung vom 27. Mai 2008 ([X.] ZR 132/07, [X.], 1260, [X.]. 49) zugrunde liegenden Fall nicht einmal notwen-digerweise zu entscheiden war, und über die das [X.] auch tatsächlich nicht entschieden hat. Es besteht insofern - dies verkennt das [X.] - lediglich eine Identität mit einer im [X.] auftretenden Vorfrage, die aber keine doppelte Rechtshängigkeit begründet (vgl. [X.]/ 15 - 8 - [X.], ZPO, 28. Aufl., § 261 Rn. 10). Dies gilt auch für den vom [X.] insoweit als entscheidend erachteten Feststellungsantrag zu 3. der [X.], mit dem diese die Feststellung begehren, dass aus dem [X.] keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der Finan-zierungsbank bestehen. Auch für diesen Antrag, der im Zusammenhang mit der von den Beklagten vertretenen Auffassung steht, sie schuldeten der Klägerin bei einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrags keine Zahlungen, [X.] nur die Rückgabe der Immobilie, ist die Frage der Wirksamkeit des [X.] nur eine - nicht notwendig zu entscheidende - Vorfrage. Entsprechend hat das [X.] die Klage auch insoweit ohne Klärung der [X.] mit der Begründung abgewiesen, auch für den Fall eines wirksamen Widerrufs bestünden Darlehensrückzahlungs- und Zinszah-lungsansprüche der finanzierenden Bank aus § 3 [X.] (vgl. [X.] 168, 1, [X.]. 20). Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob die Klägerin je nach Ausgang des Rechtsstreits vor dem Land- bzw. Oberlan-desgericht [X.] ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Feststellung hat, vermischt die Frage der doppelten Rechtshängigkeit mit der Frage des Be-stehens eines Feststellungsinteresses. Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts zum fehlenden Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin je nach Ausgang des von den Beklagten angestrengten Rechtsstreits sind im Übrigen auch in der Sache rechtlich nicht haltbar. Wie der Senat bereits in dem Urteil vom 27. Mai 2008 entschieden hat, lässt sich in Fällen der vorliegenden Art ein Feststellungsinteresse der Klägerin mit Blick auf eine auf Rückabwicklung und Freistellung von den Verbindlichkeiten gerichtete gegenläufige Klage der [X.] schon deshalb nicht verneinen, weil dort nicht notwendigerweise über die Frage der Unwirksamkeit des [X.] entschieden wird und eine gegebenenfalls über die Frage getroffene Entscheidung nicht in materielle 16 - 9 - Rechtskraft erwachsen würde (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - [X.] ZR 132/07, [X.], 1260, [X.]. 49). I[X.] 17 Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht etwa mit anderer Be-gründung im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass die Klägerin nicht gehalten war, vorrangig im Rahmen des anhängigen [X.]es eine Zwischen-feststellungswiderklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zu erheben. Dabei kann dahin-stehen, ob das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse für eine selbständige positive Feststellungsklage überhaupt durch die Möglichkeit, die erstrebte Entscheidung durch eine Widerklage im Rahmen eines bereits anhängigen Rechtsstreits umgekehrten Rubrums zu erreichen, beseitigt wird (so [X.], [X.], 508, 509), oder ob dem Kläger inso-weit grundsätzlich die von § 35 ZPO eröffnete Wahlmöglichkeit zusteht ([X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 33 Rn. 31, § 256 Rn. 62, jeweils m.w.[X.]). Der Verweis auf eine andere Rechtsschutzmöglichkeit setzt nämlich jedenfalls [X.], dass es dem Kläger möglich und zumutbar ist, sein Klageziel mit der ande-ren Klage zu verfolgen, dass insbesondere seinem Feststellungsinteresse durch diese genügt ist (st. Rspr., siehe nur [X.] 134, 201, 208 f. m.w.[X.]). Der Kläger einer Feststellungsklage muss die Sicherheit haben, dass in dem ande-ren Verfahren über die von ihm begehrte Feststellung eine materiell-rechtliche Entscheidung ergeht ([X.] 134, 201, 209). 18 An dieser Voraussetzung fehlt es im Streitfall. Es steht nicht fest, dass die Klägerin mit einer in dem Parallelverfahren erhobenen Zwischenfeststel-19 - 10 - lungswiderklage die von ihr erstrebte Klärung der Frage der Wirksamkeit des [X.] erreichen könnte. Zwingende Zulässigkeitsvorausset-zung einer solchen Klage ist, dass das Bestehen oder Nichtbestehen des strei-tigen Rechtsverhältnisses für die Entscheidung der Hauptsache vorgreiflich ist, also ohnehin darüber befunden werden muss, ob das streitige Rechtsverhältnis besteht ([X.], Urteil vom 2. Juli 2007 - [X.], [X.], 1932, [X.]. 17). Dabei kommt es zwar nicht darauf an, ob das Gericht seine Entscheidung [X.] auch auf diesen Grund stützen muss ([X.], Urteil vom 25. Oktober 2007 - [X.], NJW-RR 2008, 262, [X.]. 11); vielmehr ist es bei mehreren Begründungsmöglichkeiten für die Hauptentscheidung ausreichend, dass das Rechtsverhältnis für einen der möglichen [X.] ein notwendiges Glied ist ([X.]/[X.], 3. Aufl., § 256 Rn. 80; [X.]/ [X.], ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 25). An der Vorgreiflichkeit fehlt es aber, wenn die Klage zur Hauptsache unabhängig davon abgewiesen wird, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht ([X.], Urteile vom 2. Juli 2007 - [X.], [X.], 1932, [X.]. 17 und vom 16. Juli 2004 - [X.], [X.], 991, 993 m.w.[X.]). So ist es hier im Rahmen des Verfahrens vor dem [X.] geschehen. Das [X.] hat die Klage - auch soweit sie auf Ansprüche nach dem [X.] gestützt war - abgewiesen, ohne die von der Klägerin erwünschte Klärung des wirksamen Fortbestehens des [X.] trotz des [X.] herbeizuführen. Schon aus diesem Grund ist es der Klägerin des [X.] nicht zumut-bar, nun im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht [X.] gleich-wohl eine Zwischenfeststellungswiderklage zu erheben, da auch dort [X.] von der Frage der Wirksamkeit des [X.] eine Ent-scheidung ergehen könnte, und die Klägerin Gefahr liefe, dass ihre Zwischen-feststellungswiderklage mangels Vorgreiflichkeit der Wirksamkeit des [X.] - 11 - hensvertrags als unzulässig erachtet wird. Dieses Risiko folgt daraus, dass im Rahmen der auf Rückabwicklung und Schadensersatz gerichteten Klage der Darlehensnehmer der wirksame Fortbestand des Darlehensvertrags in einem Fall wie dem vorliegenden nicht zwingend geklärt werden muss. Der Erfolg oder Misserfolg der Klage der Anleger hängt hier auch, soweit sie auf den Haustür-widerruf gestützt ist, nicht zwingend von der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des [X.] infolge des Widerrufs ab. Wenn ihrem auf Scha-densersatz gerichteten [X.] stattgegeben wird, kommt es auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrags ohnedies nicht an. Doch auch wenn die Klage abgewiesen wird, kann die Wirksamkeit des Darlehensvertrags in Fällen wie dem Streitfall, in dem noch keine Tilgungsleistungen erbracht worden sind, dahinstehen. Denn beim [X.], wie er hier gegeben ist, stünden selbst bei einem unterstellten wirksamen Widerruf des Darlehensvertrags den von den Darlehensnehmern geltend gemachten Ansprüchen, soweit sie auf das Haus-türwiderrufsgesetz gestützt sind, übersteigende Ansprüche des Kreditinstituts gegenüber, das bei einer Rückabwicklung seinerseits nach § 3 [X.] Anspruch auf Rückzahlung des [X.] nebst der angemessenen banküblichen Verzinsung hat (st. Rspr., vgl. nur [X.] 168, 1, [X.]. 20 m.w.[X.]). - 12 - I[X.] 21 Das angefochtene Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird nun die erforderlichen Feststellungen zur Frage der Wirksamkeit des [X.] zu treffen haben. [X.] Joeres [X.] Ellenberger Matthias
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.04.2007 - 4 O 559/05 - [X.], Entscheidung vom 27.02.2009 - [X.]/07 -