Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.08.2010, Az. 4 StR 333/10

[X.] vom 10. August 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 10. August 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] ([X.]) vom 4. Mai 2010 aufgehoben a) im Strafausspruch, b) soweit eine Entscheidung über die [X.] gemäß § 67 Abs. 2 StGB unterblieben ist, c) hinsichtlich der Anordnung des erweiterten Verfalls. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub-tem Erwerb von Betäubungsmitteln in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat die Unterbringung des [X.] in einer Entziehungsanstalt, die Einziehung von Betäubungsmitteln und verschiedenen Gegenständen sowie den erweiterten Verfall von 1140 • angeordnet. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge 1 - 3 - der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus dem [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Ausfüh-rungen des [X.]s zur erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB begegnen zwar rechtlichen Bedenken, soweit von einer erheblichen Verminderung "der Einsichts- und Steuerungsfä-higkeit" ausgegangen wird, denn die Anwendung des § 21 StGB kann nicht zugleich auf seine beiden Alternativen gestützt werden (st. Rspr., vgl. u. a. [X.], Urteil vom 2. Februar 1966 [X.] 2 StR 529/65, [X.]St 21, 27, 28; [X.], Ur-teil vom 15. Dezember 2005 [X.] 4 StR 314/05 [X.] Rn. 7). Dieser Mangel gefährdet aber den Bestand des Urteils nicht, weil sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, dass das sachverständig beratene [X.] das Fehlen der Einsicht in Folge verminderter Einsichtsfähigkeit rechtsfehlerfrei verneint hat. 2 2. Die Überprüfung des Urteils im Strafausspruch hat einen Rechtsfehler insoweit ergeben, als das [X.] bei der Bestimmung des anzuwendenden Strafrahmens das Vorliegen eines minder schweren Falles nach § 29 a Abs. 2 BtMG nicht geprüft hat. Angesichts des Vorliegens von zwei vertypten [X.] nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB und § 31 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB lässt sich letztlich nicht ausschließen, dass der Tatrichter aufgrund eines oder beider vertypter Milderungsgründe einen minder schweren Fall be-jaht hätte, auch wenn dies angesichts der einschlägigen Vorstrafen und des Bewährungsversagens des Angeklagten eher fern liegt. Hiervon kann die Höhe der verhängten Einzelstrafen beeinflusst sein. 3 - 4 - Bei der [X.] hinsichtlich der Tat 1 der Urteilsgründe ([X.] im August 2009) wird der neue Tatrichter entsprechend den Ausführungen in der Antragsschrift des [X.] vom 14. Juli 2010 auch die Frage der Anwendbarkeit der neuen oder der alten Regelung des § 31 BtMG zu prüfen haben. 4 3. Nicht erörtert hat das [X.] weiterhin, ob ein Teil der Freiheits-strafe vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu vollstrecken ist. Nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB soll das Gericht mit der Anordnung der Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitlichen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu voll-ziehen ist. Der neue Tatrichter wird demnach im Falle einer Gesamtfreiheits-strafe von über drei Jahren [X.] unter Hinzuziehung eines Sachverständigen [X.] die voraussichtliche Therapiedauer festzustellen und eine am [X.] orientierte Entscheidung über den [X.] zu treffen haben. 5 4. Der Senat hat ferner die im Tenor des angefochtenen Urteils ausge-sprochene Anordnung des erweiterten Verfalls aufgehoben, weil sie im [X.] zu den Urteilsgründen steht. Ausweislich der Urteilsgründe hat das [X.] den Verfall von Wertersatz hinsichtlich der Gewinne aus den ver-fahrensgegenständlichen Betäubungsmittelgeschäften anordnen wollen. Ein möglicherweise vorliegendes Schreibversehen ist hier nicht offensichtlich. 6 - 5 - 5. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht; ergänzende, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen sind zulässig. 7 [X.] Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Ri[X.] Bender befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.]