Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2009, Az. III ZR 93/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES U[X.]TEIL [X.]/09 Verkündet am: 8. Oktober 2009 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem [X.]echtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.][X.]: ja [X.]G[X.] § 627 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 a) Zur Anwendbarkeit von § 627 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 [X.]G[X.] auf einen Vertrag mit dem [X.]etreiber eines sogenannten [X.]. b) Zur Unzulässigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die in Abweichung von § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 [X.]G[X.] bei Kündigung die vertraglich vereinbarte Vergütung auch unabhängig von der Erbringung der vertragsty-pischen Hauptleistung als verdient gilt. [X.], Urteil vom 8. Oktober 2009 - [X.]/09 - [X.]. [X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten [X.] sowie [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für [X.]echt erkannt: Die [X.]evision der [X.]eklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des [X.] vom 24. Februar 2009 wird [X.]. Die [X.]eklagte hat die Kosten des [X.] zu tragen. Von [X.]echts wegen Tatbestand Der Kläger verlangt von der [X.]eklagten [X.]ückzahlung von 4.750 •. 1 Die [X.]eklagte, die durch Partnerschaftsanzeigen und Zeitungsinserate in der örtlichen Presse wirbt, betreibt in [X.]

unter der Firma – eine Agentur, die mit Interessenten Videointerviews durchführt und die [X.] sodann zeitlich unbegrenzt in ihr sogenanntes Partnerportal einstellt. Mittels des [X.] kann sich der Kunde anderen Partnersuchenden vorstellen; durch ein von dritter Sei-te erstelltes Video kann er nicht in das Portal aufgenommen werden. [X.] hat er die Möglichkeit, sich die [X.] anderer Kunden zwecks Partnersuche anzusehen. 2 - 3 - Aufgrund einer von der [X.]eklagten geschalteten Anzeige unter der [X.]ubrik "Heiraten und [X.]ekanntschaften" suchte sie der Kläger am 5. Februar 2007 in ihren Geschäftsräumen auf. Dort wurde ihm ein Einführungsfilm zum Thema "Partner finden per Video" gezeigt. Ein Mitarbeiter führte anschließend mit ihm ein Gespräch, in welchem der Kläger nähere Angaben über seine Person machte, um so seine Aussichten, im Partnerportal ausgesucht zu werden, zu erhöhen. Danach wurde ein ca. zehnminütiges Video von ihm aufgenommen und ein Foto gemacht. Der Kläger zahlte für das Foto 10 • und - nach seiner insoweit bestrittenen [X.]ehauptung für die Erstellung des [X.] - weitere 25 •. Sodann wurde ihm ein von der [X.], mit "Werkvertrag über Videoarbeiten" überschriebenes Schriftstück mit u.a. folgendem Inhalt vor-gelegt: 3 "Ich habe – – beauftragt, heute ein Videointerview auf DVD von [X.] zu erstellen. Ich habe ab heute die Möglichkeit, [X.] anderen Partnersuchenden mit meinem Foto und diesem Videointerview vorzustellen. Ehe- oder Partnervermittlung ist nicht Gegenstand dieses Vertrages. Ich zahle nur die effektiv in Anspruch genommenen Leistungen. Hierbei steht das für [X.] gefertigte Videointerview im Mittelpunkt. Die Einstellzeit meines Videointerviews in das Partnerportal von – ... ist nicht begrenzt. Die Videointerviews und Foto-Auswahlkarten herzustellen, die Daten zu katalogisieren und die Vorhaltung der Studios an sieben Tagen in der Woche erfordert großen [X.] Aufwand und auch den persönlichen Einsatz eines jeden Mitarbeiters. Hierdurch erklärt sich die Höhe des Preises für die Videoarbeiten von 4.750 • incl. 19 % MwSt. Weitere Kosten ent-stehen nicht. - 4 - Aufteilung des Gesamtpreises: A) 25 % für das analytische Vorgespräch zur Vorbereitung meines Interviews. [X.]) 50 % für die Herstellung meines Videointerviews. [X.]) 25 % für die Filmeingliederung, weil meine Fotokarte und mein Videointerview schon heute von allen Mitgliedern gesehen wer-den kann. – Ich weiß, dass mein Videointerview extra für [X.] hergestellt wird und dass ein Widerruf bzw. eine Kündigung für diese Vertragsteile nach Leistung durch – nicht mehr möglich ist (§ 631 [X.]G[X.] –). –" Der Kläger unterzeichnete das Schriftstück, ferner eine sogenannte "[X.] Erklärung" sowie auf einem Formular der [X.]eklagten eine "[X.] Einladung", in der es u.a. heißt: 4 "Liebe – Du gefällst [X.] vom Video her schon sehr. Ich möchte Dich sehr gerne treffen! [X.]itte ruf [X.] an, Tel. –.. Wollen wir zusammen Essen gehen? x Wollen wir zusammen Kaffee trinken und Spazieren gehen? Wollen wir uns bei – treffen? Ich bedanke [X.] für Dein Interesse. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Hauses akzeptiere ich." Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.]eklagten enthalten unter der Überschrift "[X.][X.] zu Zweit!" u.a. folgende [X.]estimmun-gen: 5 § 1 Warum –? Wer wenig Zeit oder Gelegenheit hat, hat es schwer, den richtigen Partner zu finden. Erfolggewohnte Menschen entscheiden sich deshalb für den –. – Aus einer Vielzahl von [X.]harakteren - 5 - können Sie hier Ihren Wunschpartner selbst auswählen. [X.]evor Sie durch – jemanden treffen, wissen Sie schon sehr viel über ihn - durch sein Video. So ist es viel leichter, das Eis zu bre-chen. § 2 Wie funktioniert –? Ab sofort können Sie Filmprofile von Mitgliedern auswählen und auch ausgewählt werden. Über das [X.] Sie Ihrem Wunsch-Partner eine Nachricht mit Ihrer [X.]. So haben Sie selbst die Kontrolle über Ihre Daten. [X.] ist – keine "Partnervermittlung". § 4 Die [X.] Sie verstehen und akzeptieren, dass das schnelle Kontaktknüpfen von [X.] ist für alle Mitglieder. Auch Sie [X.] ausgewählt werden. [X.]ufen Sie deshalb bitte mindestens alle 2 Wochen Ihr Studio an und fragen Sie, welche neuen Einladungen es für Sie gibt (Studio [X.]. : Mittwochs 15-19 Uhr; Studio [X.] : Dienstags 15-19 Uhr). So kann – dank Ihrer Mithilfe die bekannt günstigen Preise bieten. Spätestens alle 4 Wochen sollten Sie in Ihrem Studio die Mitglieder in Augenschein nehmen, von denen Sie zwischenzeitlich ausgewählt wurden. [X.] sollten Sie niemanden warten lassen. Sie müssen deshalb, wenn Sie ausgewählt wurden, innerhalb von 30 Tagen mit "Ja" oder "Nein" antworten. Wenn sogar 90 Tage verstrichen sind und Sie haben noch immer nicht geantwortet, kann Ihr Film gesperrt wer-den. § 5 Kostenfreie Serviceleistungen Kostenfrei ist das Erhalten von Einladungen inklusive [X.]ich-tung. Gerne sind wir Ihnen bei der Wahl eines stilvollen [X.]estau-rants für Ihr erstes Treffen behilflich. Jeden Monat gibt es zudem viele Möglichkeiten, Theater und Konzerte gemeinsam mit ande-ren zu erleben. Informieren Sie sich über die Vorankündigungen am [X.] - machen Sie mit! § 6 Kostenpflichtige Serviceleistungen Einladungen an Mitglieder auszubringen kostet 25,- pro Einladung inklusive [X.]ichtung. - 6 - § 9 Kündigungsregelungen Sie können diesen Vertrag jederzeit kündigen. – § 11 Probleme allgemeiner Art Unsere netten [X.]erater sind unter der Telefonnummer – Montags bis Freitags von 11-16 Uhr immer persönlich für Sie da. – [X.] ist wichtig, dass Sie sich gut betreut fühlen." Mit Anwaltsschreiben vom 27. August 2007 focht der Kläger den [X.] wegen arglistiger Täuschung an, hilfsweise kündigte er mit sofortiger Wirkung, und verlangte [X.]ückzahlung der geleisteten Vergütung von 4.750 •. 6 Der Klage auf [X.]ückzahlung hat das Amtsgericht - unter Abweisung der weitergehenden Klage - in Höhe von 4.412,50 • nebst Zinsen stattgegeben. Die hiergegen eingelegte [X.]erufung der [X.]eklagten ist erfolglos geblieben. 7 Mit ihrer vom [X.]erufungsgericht zugelassenen [X.]evision verfolgt die [X.]e-klagte ihren Antrag auf vollständige Klagabweisung weiter. 8 Entscheidungsgründe Die zulässige [X.]evision ist unbegründet. 9 ´ - 7 - [X.] Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, dass dem Kläger gegen die [X.]e-klagte ein [X.]ückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 3, § 627 Abs. 1, § 611 [X.]G[X.] zustehe. 10 Der von den Parteien unter dem 5. Februar 2007 geschlossene Vertrag sei nach Dienstvertragsrecht zu behandeln. Zwar schulde die [X.]eklagte auch die Erstellung eines [X.], worin ein werkvertragliches Element liege. Unter [X.]e-rücksichtigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebe sich jedoch, dass die dienstvertraglichen [X.]estandteile überwiegen würden, zumal der eigent-liche Schwerpunkt der von den Parteien getroffenen Vereinbarung darin beste-he, dass die [X.]eklagte das Video zeitlich unbegrenzt in ihre Videobibliothek ein-stelle und damit dem Kunden erst die Möglichkeit, Partner kennen zu lernen, eröffne. 11 Zutreffend habe das Amtsgericht den Dienstvertrag auch als einen höhe-rer Art im Sinne des § 627 Abs. 1 [X.]G[X.] eingestuft. Dass es sich bei der [X.]eklag-ten um eine GmbH handele, ändere daran nichts. Denn insoweit bestehe eine besondere Vertrauensbeziehung zu dem Mitarbeiter der [X.]eklagten, der das analytische Vorgespräch führe. Dieses erfolge im Hinblick auf das zu [X.], das der Partnersuche diene und insoweit die Privatsphäre des [X.] berühre. 12 Ob die vom Amtsgericht im [X.]ahmen der [X.]emessung des [X.] nach § 628 Abs. 1 [X.]G[X.] vorgenommene Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) zulässig und inhaltlich richtig sei, bedürfe keiner Entscheidung. Denn es fehle - trotz entsprechender Hinweise - an einem substantiierten Vortrag der 13 - 8 - [X.]eklagten zu dem ihren bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergü-tung; diesbezüglich trage sie die Darlegungs- und [X.]eweislast. Auf die [X.] der Vergütung in prozentuale Anteile gemäß dem [X.] vom 5. Februar 2007 könne sie sich nicht berufen, da diese Klausel gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.] unwirksam sei. Die Tatsache, dass das [X.] dennoch einen Teilvergütungsanspruch in Höhe von 337,50 • in Abzug gebracht habe, sei wegen des Verschlechterungsverbotes für das [X.]erufungsge-richt bindend. I[X.] Diese Ausführungen halten den Angriffen der [X.]evision im Ergebnis stand. 14 1. Das [X.]erufungsgericht ist zutreffend von der Maßgeblichkeit des [X.] ausgegangen. 15 a) Zwar liegt ein gemischter Vertrag vor, der auch werkvertragliche [X.]e-standteile enthält. Gemischte Verträge sind jedoch grundsätzlich dem [X.]echt des Vertragstyps zu unterstellen, in dessen [X.]ereich der Schwerpunkt des [X.]echtsgeschäftes liegt (vgl. nur [X.], Urteil vom 13. Oktober 2006 - [X.] - NJW 2007, 213, 214, [X.]n. 7; Senat, [X.] 180, 144, 150, [X.]n. 17). Hierbei kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertrags-partnern gewählte [X.]enennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages bzw. den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen [X.]echte und Pflich-ten an (vgl. nur [X.], Urteil vom 24. Juni 1987 - [X.] - NJW 1987, 2808; [X.] 106, 341, 345). Deshalb sind die von der [X.]eklagten im Formular-16 - 9 - vertrag vom 5. Februar 2007 verwandten und auf das Werkvertragsrecht [X.]ezug nehmenden Formulierungen als solche nicht entscheidend. b) Ohne [X.]echtsfehler hat das [X.]erufungsgericht festgestellt, dass die dienstvertraglichen Elemente überwiegen. Zwar schuldete die [X.]eklagte auch die Erstellung eines [X.] und damit ein Werk. Für ihre Kunden ist aber maß-geblich, dass das Video zeitlich unbegrenzt in das Partnerportal eingestellt und ihnen dadurch die Möglichkeit verschafft wird, sich gegenüber den derzeitigen wie auch zukünftigen Mitgliedern zu präsentieren. Darin liegt der eigentliche Sinn der Fertigung des [X.], das für sich genommen für den Vertragspartner keinen eigenständigen Wert hat. Gleichzeitig erwirbt der Kunde mit Vertrags-schluss das [X.]echt, das Partnerportal für seine Suche zu nutzen und sich ande-re [X.] anzusehen. Die dauerhafte [X.]ereitstellung und Pflege des [X.] ist insoweit eine Leistung mit Dienstvertragscharakter. Zu [X.]echt hat das [X.]erufungsgericht auch den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur vertragstypischen Einordnung des [X.]echtsverhältnisses der Parteien herange-zogen und darauf verwiesen, dass danach eine andauernde Vertragsbeziehung der [X.]eklagten zum Kunden gewünscht wird. Die [X.]eklagte ist an dem sog. Ein-ladungs-System, durch das sich ihre Kunden erst persönlich kennen lernen können, unmittelbar beteiligt, wie §§ 2, 4 und 6 deutlich machen. Sie verpflichtet sich zu Serviceleistungen, die teils kostenfrei, teils kostenpflichtig sind. Auch der Inhalt von § 5 Abs. 2, § 11 zeigt, dass die [X.]eklagte ihren Kunden bei der Kontaktaufnahme zu potentiellen Partnern Hilfestellung bietet. Sie betreibt da-mit über ihr Videoportal [X.] bzw. -anbahnung, auch wenn sie dies im vorformulierten Vertragstext ausdrücklich in Abrede nimmt. Für [X.] eigentlichen Zweck des Vertrages stellen die Fertigung eines Fotos sowie des Videointerviews nur unselbständige Vorbereitungshandlungen dar, die eine Einstufung des [X.]echtsverhältnisses als Werkvertrag nicht rechtfertigen. Nach 17 - 10 - Sinn und Zweck des Geschäftsmodells der [X.]eklagten und dem [X.] ihrer Kunden ist entscheidend, über die zeitlich unbegrenzte Einstellung in das Videoportal und über die Teilnahme an dem von der [X.]eklagten betreuten Einladungssystem einen Partner fürs Leben zu finden. Diesen - für die Einord-nung als Dienstvertrag wesentlichen - Zusammenhang kann die [X.]eklagte nicht dadurch entkräften, dass sie ihre Kunden einen separaten "Werkvertrag über Videoarbeiten" unterzeichen lässt und damit versucht, das einheitliche [X.]echts-verhältnis und in diesem [X.]ahmen ihre nur zusammen ein sinnvolles Ganzes ergebenden Vertragspflichten künstlich in zwei getrennte Teile aufzuspalten, um hierdurch letztlich ihren Kunden den AG[X.]-rechtlichen Schutz ihrer dienst-vertraglichen [X.]echte zu entziehen. Denn für die rechtliche Einordnung bestim-mend ist der objektive Gehalt des gesamten jeweiligen Vertragsverhältnisses. 2. Vor diesem Hintergrund ist auch die Annahme des [X.]erufungsgerichts, dass dem Kläger ein Kündigungsrecht nach § 627 Abs. 1 [X.]G[X.] zustand, nicht zu beanstanden. 18 Nach der ständigen [X.]echtsprechung des [X.] (Urteil vom 24. Juni 1987 - [X.] - NJW 1987, 2808; [X.] 106, 341, 345 ff; Urteil vom 29. Mai 1991 - [X.] - NJW 1991, 2763; Senat, Urteile vom 5. No-vember 1998 - [X.] - NJW 1999, 276, 277; 19. Mai 2005 - [X.]/04 - NJW 2005, 2543; 2. Juli 2009 - [X.]/08 - Fam[X.]Z 2009, 1575, 1576 f, [X.]n. 10,15) unterfallen Verträge, die Dienstleistungen im [X.] mit einer [X.] bzw. -anbahnung zum Gegenstand haben, dem § 627 [X.]G[X.], wobei ein Ausschluss des Kündigungsrechtes durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.] unzulässig ist. Die Qualifizierung als Dienste höherer Art, die nur aufgrund besonderen [X.] übertragen werden, rechtfertigt sich daraus, dass es in der Natur der 19 - 11 - Sache liegt, dass ein Kunde, der um Unterstützung bei der Partnerschaftsver-mittlung nachsucht, besonderes Vertrauen zu seinem Auftragsnehmer, auf [X.] Seriosität er setzt, haben muss. Es ist notwendig, zumindest aber auch ge-boten und üblich, dass er seinem Vertragspartner Auskünfte über seine eigene Person und die des gewünschten Partners gibt. Das Vertragsverhältnis berührt insoweit in besonderem Maße die Privat- und Intimsphäre des Kunden. [X.] ist in diesem Zusammenhang, dass die [X.]eklagte ihr Geschäft als GmbH und damit als juristische Person betreibt. Dies ändert angesichts des [X.]harak-ters des [X.]echtsgeschäfts nichts an der Anwendbarkeit des § 627 [X.]G[X.] (siehe auch [X.], aaO). 3. Aufgrund der Kündigung des [X.] steht der [X.]eklagten nach § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 [X.]G[X.] nur ein ihren bisherigen Leistungen entsprechender Ver-gütungsanteil zu, d.h. sie kann das vom Kläger gezahlte Geld nur behalten, so-weit sie es sich bereits verdient hat. Die gesetzliche [X.]egelung läuft dabei im allgemeinen auf eine pro rata temporis-[X.]erechnung hinaus, wobei allerdings speziell zur Erfüllung des konkreten Vertrags bis zum Vertragsende bereits [X.] besondere Aufwendungen, die nicht mehr rückgängig zu machen und auch nicht für andere Verträge verwendbar sind, ungekürzt in [X.]echnung gestellt werden können ([X.], Urteil vom 29. Mai 1991, aaO, [X.]; Senat, Urteil vom 5. November 1998, aaO). 20 a) Hierbei kann sich die [X.]eklagte nicht auf die im [X.] enthal-tene Aufteilung berufen, wonach ihr 4.750 • - 1.187,50 • für das Vorgespräch, 2.375 • für die Erstellung des [X.], 1.187,50 • für die Filmeingliederung - bereits aufgrund der am 5. Februar 2007 erbrachten Leistungen zustehen. [X.] [X.]estimmung ist unwirksam. 21 - 12 - aa) Zwar findet eine Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen im [X.]ahmen von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, §§ 308, 309 [X.]G[X.] nur in-soweit statt, als eine von [X.]echtsvorschriften abweichende oder diese ergän-zende [X.]egelung getroffen wird (§ 307 Abs. 3 Satz 1 [X.]G[X.]). Der Inhaltskontrolle entzogen sind hingegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der [X.]egelung durch Gesetz oder andere [X.]echtsvorschriften unterliegen, sondern von den Vertrags-partnern festgelegt werden müssen. Damit scheiden als Prüfungsgegenstand unter anderem Abreden aus, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungs-pflichten unmittelbar regeln. Dies ist die Konsequenz aus dem im [X.]ürgerlichen [X.]echt geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit. Dieser umfasst das [X.]echt der Parteien, den Preis für eine Ware oder Dienstleistung frei bestimmen zu [X.]. Preisvereinbarungen für Hauptleistungen stellen deshalb im nicht preisre-gulierten Markt weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von [X.]echtsvor-schriften dar und unterliegen deshalb grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle ([X.] 141, 380, 382 f; 143, 128, 138 f; Senat, Urteile vom 18. April 2002 - [X.]/01 - NJW 2002, 2386; vom 24. Mai 2007 - [X.]/04 - NJW 2007, 3344, 3345, [X.]n. 10; alle Entscheidungen noch zu § 8 AG[X.]G ergangen; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], AG[X.]-[X.]echt, 10. Aufl., § 307 [X.]G[X.], [X.]n. 6, 14, 18 ff). 22 bb) Um eine solche Preisvereinbarung handelt es sich hier aber nicht. Die [X.]eklagte hat mit der streitgegenständlichen Klausel nicht den Preis für die von ihr geschuldete Leistung festgelegt, sondern den unzulässigen (§ 306a [X.]G[X.]) Versuch unternommen, das ihren Kunden gesetzlich zustehende [X.] Kündigungsrecht (§ 627 [X.]G[X.]) sowie das [X.]echt, nach Kündigung eine noch nicht verdiente, aber im Voraus bereits erbrachte Vergütung zurückzufor-dern, zu entwerten. Nach § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 [X.]G[X.] soll der [X.] für seine Tätigkeit vor der Kündigung nur einen Teilbetrag der [X.] - [X.] erhalten, errechnet aus dem Verhältnis der für die Dauer des [X.] insgesamt zu erbringenden und der bereits erbrachten Leistungen. Dem widerspricht die [X.]egelung im [X.] in fundamentaler Weise, insoweit als die - abgesehen von dem [X.] von 25 • für das Ausbrin-gen einer Einladung - gesamte vom Kunden zu zahlende Vergütung bereits am [X.] als von der [X.]eklagten verdient gelten soll. Damit wird, obwohl wie ausgeführt die zeitlich unbegrenzte und von der [X.]eklagten be-treute Teilnahme am [X.] die für den Kunden entschei-dende Leistung ausmacht, dieser Teil völlig ausgeblendet und stattdessen die Vergütung an die Erstellung des [X.] geknüpft, das für sich genommen für den Kunden keinen eigenständigen Wert hat und dessen Fertigung insoweit nur eine Vorbereitungshandlung darstellt für die eigentliche, diesem [X.] das Gepräge gebende Hauptleistung, nämlich die Vermittlung von Part-nerschaften. Insoweit steht der [X.]egriff der (Haupt-)Leistung auch nicht zur [X.] (vgl. Senat, Urteil vom 18. April 2002, aaO) und scheidet demnach eine letztlich willkürliche Gewichtung von Leistungsbestandteilen aus. AG[X.]-Klauseln, die in diesem Sinn den [X.]ückerstattungsanspruch des Kündigenden unangemessen kürzen oder einschränken, sind nach § 308 Nr. 7a [X.]G[X.] unwirksam. Sie führen darüber hin-aus unter dem Aspekt des § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.] zu einer unzulässigen Ein-schränkung des [X.]echts auf außerordentliche Kündigung nach § 627 [X.]G[X.] ([X.], Urteil vom 5. November 1998, aaO; siehe auch [X.], Urteil vom 29. Mai 1991, aaO; beide Entscheidungen noch zu § 10 Nr. 7a bzw. § 9 Abs. 2 Nr. 1 AG[X.]G ergangen; Senat, Urteil vom 19. Mai 2005, aaO, S. 2544). - 14 - cc) Insoweit unterscheidet sich der streitgegenständliche Sachverhalt auch grundlegend von demjenigen, über den der Senat in seinem von der [X.]eklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Urteil vom 2. Juli 2009 ([X.]/08 - Fam[X.]Z 2009, 1575) entschieden hat. Zum einen handelte es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, weil die dort im Streit befindliche "Preisklausel" individuell ausgehandelt worden war. Durch Individualvereinbarung kann aber in gewissen Grenzen eine von der ge-setzlichen [X.]egelung der §§ 627, 628 [X.]G[X.] abweichende [X.]estimmung getroffen werden (vgl. zu § 627 [X.]G[X.]: Senat, Urteil vom 19. Mai 2005 - [X.]/04 - NJW 2005, 2543; zu § 628 [X.]G[X.]: Senat, Urteil vom 16. Oktober 1986 - [X.] - NJW 1987, 315, 316; [X.], Urteil vom 27. Februar 1978 - [X.] ([X.]) 9/77 - NJW 1978, 2304, m.w.N.). Zum anderen war dort - anders als hier - die vertragstypische Hauptleistung (Erbringung von 5 Partnerschaftsvorschlägen, für die die Parteien jeweils 1.000 • vereinbart hatten) erbracht worden und hatte sich der Vermittler lediglich verpflichtet, bei [X.]edarf kostenlos weitere Vorschlä-ge zu liefern. 24 b) Da mithin davon auszugehen ist, dass die vom Kläger gezahlte Vergü-tung von 4.750 • von der [X.]eklagten nicht bereits am Tag des Vertragsschlus-ses verdient wurde, sondern auch eine Vorauszahlung für deren weitere Leis-tungen darstellt, hätte die [X.]eklagte im Einzelnen dazu vortragen müssen, wel-cher Wert ihrer bis zur Kündigung erbrachten Tätigkeit im Verhältnis zu der von ihr geschuldeten Gesamtleistung zukommt. Denn als Dienstverpflichtete und [X.]ereicherungsschuldnerin muss sie behaupten und beweisen, zu welchem Teilbetrag die Vorauszahlung ihr für die bisherigen Dienstleistungen zusteht ([X.], Urteil vom 29. Mai 1991, aaO). Dass dies nicht in ausreichender Form
25 - 15 - erfolgt ist, hat das [X.]erufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt; hierzu verhält sich die [X.]evisionsbegründung im Übrigen nicht. [X.] Vorinstanzen: [X.]. [X.], Entscheidung vom 23.05.2008 - 911 [X.] 572/07 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 309 S 82/08 -