Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.04.2002, Az. X ZR 28/01

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 28/01Verkündet am:16. April 2002PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 16. April 2002 durch [X.] Melullis [X.], [X.], [X.] und [X.]für Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das am 18. Januar 2001 verkün-dete U[X.]eil des 12. Zivilsenats des [X.].Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt den [X.]n auf Zahlung restlichen [X.] fürlandschaftsgä[X.]nerische Arbeiten in Anspruch. Sie legte im Auftrag des [X.] auf dessen Grundstück Spo[X.]plätze sowie Wege-, Wasser- und Vege-tationsflächen an. Auf zwei Abschlagsrechnungen der Klägerin vom 12. und29. Juli 1996 in Höhe von 113.435,08 DM und 296.588,57 DM zahlte der Be-- 3 -klagte am 31. Juli 1996 2[X.]. Am 5. Dezember rgab der [X.] in [X.] an den Gescfts[X.]er der [X.] 1[X.] inbar.Zwischen den Pa[X.]eien ist streitig, ob dem [X.]n zu diesem Zeit-punkt eine auf den 27. November 1996 datie[X.]e weitere Rechnung der [X.]vorlag, die nach Abrechnung mit Einheitspreisen zu einem Rechnungsbetragvon 181.067,50 DM kommt und mit einem "vereinba[X.]en Pauschalpreis" von1[X.] abschließt.Unter dem 18. Dezember 1996 erstellte die [X.] eine mit der [X.] vom 29. Juli reinstimmende Schlußrechnung, [X.] offene Forderung in [X.] auswies, sowie unter dem7. Januar 1997 eine weitere [X.] 183.601,08 DM, die sie an [X.]. Den Gesamtbetrag aus diesen beiden Rechnungen in[X.] 230.189,65 DM macht die [X.] mit der vorliegenden Klage gel-tend.Der [X.] hat in erster Linie behauptet, daß durch die Barzahlungder 1[X.] am 5. Dezember 1996 nach einer hierbei zwischen ihm unddem Gescfts[X.]er der [X.] getroffenen Vereinbarung smtliche nochoffenen Forderungen ausgeglichen worden seien. Außerdem hat der [X.] gegen die von der [X.] berechneten Massen vorgebrachtund sich auf Ml berufen.Das [X.] hat der [X.] nach Vernehmung von Zeugen [X.] eines Sachverstigengutachtens 168.872,34 DM nebst Zinsen zu-- 4 -gesprochen und die Klage im rigen abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] unter [X.] der [X.]berufungder [X.], mit der diese sich gegen die Aberkennung eines Teils der Klage-forderung in [X.] 51.569,45 DM durch das [X.] gewandt [X.] Verzinsung der Klageforderung ab dem 1. Mai 2000 begeh[X.] hatte,die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die [X.] [X.] des [X.]n zur Zahlung von 220.441,79 DM nebst Zinsen. [X.] bittet um [X.] der Revision.[X.]:Die zulssige Revision der [X.] [X.] zur Aufhebung des angefoch-tenen U[X.]eils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, [X.] der [X.] keine Werk-lohnforderung mehr zustehe, da aufgrund der zwischen den Pa[X.]eien am5. Dezember 1996 getroffenen Vereinbarung und der durch den [X.]n ge-leisteten Zahlung von 1[X.] die damals noch offenstehende Werk-lohnforderung der [X.] insgesamt ausgeglichen worden sei. Hierbei [X.] das Berufungsgericht insbesondere auf die Aussage der als Zeugin ver-nommenen Lebensge[X.]in des [X.]n gesttzt. Es hat hierzu ausge[X.]:Die Zeugin [X.] habe bei ihrer Vernehmung bekundet, [X.] der Gescfts[X.]erder [X.] bei dem Gesprch am 3. Mrz 1997 vom [X.]n eine weitereZahlung von [X.] verlangt habe, da "es nicht reiche", [X.] dieses [X.] von [X.]n aber abgelehnt worden sei unter Hinweis darauf, [X.]bereits eine Schluûzahlung erfolgt sei, durch die alles erledigt worden sei. Da- 5 -es sich nach dem Gesamtzusammenhang des Vo[X.]rags der Pa[X.]eien bei dieserSchluûzahlung nur um diejenige vom 5. Dezember 1996 gehandelt haben [X.], spreche die Bekundung der Zeugin ganz entscheidend [X.] die [X.] des [X.]n. Die Aussage der Zeugin stehe in [X.] weiteren UmstIndizien, die den Vo[X.]rag des Beklagtr diebehauptete Vereinbarung einer Schluûzahlung am 5. Dezember 1996 [X.]. gegen die Darstellung der [X.] sprchen. So falle es auf, [X.] die[X.] keine nachvollziehbare Begr[X.] gegeben habe, weshalb esam 5. Dezember rhaupt zu einer unter gescftserfahrenen Personeneher lichen Übergabe von Bargeld gekommen sei. Es spreche [X.], [X.] es bei dem Termin am 5. Dezember 1996 nicht nur um die blo-ûe Übergabe eines bereits feststehenden Rechnungsbetrags habe gehen [X.], sondern [X.] neben der Übergabe auch noch etwas besprochen [X.], was damit in sachlichem Zusammenhang gestanden habe. Fr die Richtig-keit der Darstellung des [X.]n, [X.] die Rechnung vom 27. November 1996am 5. Dezember 1996 nicht vorgelegen habe, spreche zudem die Bekundungder Zeugin [X.]. , die nach ihren Angaben als Sekretrin des [X.]n auch diediesen privat betreffenden Rechnungen bearbeite und ausgesagt habe, [X.]die Rechnung vom 29. November 1996 bei dem Gesprch am [X.] nicht vorgelegen habe, sie vielmehr erst ster "aufgetaucht" sei, mlichim Zusammenhang mit der Klage.Der Umstand, [X.] die [X.] nach der Darstellung des [X.]ndurch die pauschale Abgeltung ihrer gesamten restlichen [X.]am 5. Dezember 1996 im Vergleich zu ihren im [X.] rechnungsmûig dar-gestellten Forderungen ganz erhebliche Abstriche akzeptie[X.] habe, sei zwarzutreffend, sei aber nicht von entscheidendem Gewicht. Die materielle Berech-- 6 -tigung der Forderung aus der Rechnung vom 7. Januar 1997, die den grûtenTeil der Klageforderung ausmache, sei letztlich offen. Es komme hinzu, [X.]das Ve[X.]ragsverltnis der Pa[X.]eien schon vor dem 5. Dezember 1996 massivbelastet gewesen sei, wie sich aus Schreiben des [X.]n vom 22. Juli und1. Oktober 1996 ergebe.[X.] spreche das nachfolgende Verhalten des [X.]n nichtgegen die von ihm behauptete abschlieûende Einigung vom [X.]. Die Rechnung der [X.] vom 29. Juli 1996, die diese ihm mit An-schreiben vom 20. Dezember rsandt habe, sowie deren weitereRechnung vom 7. Januar 1997 habe der [X.] durch Schreiben vom 2. und9. Januar 1997 unter Hinweis auf die geleistete Zahlung und "vereinba[X.]e Pau-schalen" zurckgewiesen, also mit stimmigen Begr, zumal es [X.] gebe, die nicht mit den Vorm5. Dezember 1996 im Zusammenhang st. Soweit der [X.] in [X.] vom 2. April 1997 die in verschiedenen Rechnungen der [X.]abgerechneten Massen kritisie[X.] habe, lasse sich daraus nichts gegen die vonihm behauptete Pauschalierung der restlichen [X.] herleiten.Der [X.] habe in dem Schreiben darlegen wollen, [X.] die von ihm gelei-steten Zahlungen jedenfalls nicht zu gering gewesen seien, bei "spitzer" [X.] vielmehr die [X.] sei.I[X.] Das lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand.Die Beweiswrdigung des [X.] ist nicht [X.]ei von [X.]. Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Bercksichtigung desgesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer [X.] -nahme nach [X.]eier berzeugung zu entscheiden, ob eine tatschliche Be-hauptung [X.] wahr oder [X.] nicht wahr zu erachten ist. Diese Wrdigung [X.] des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisions-gericht nach § 561 ZPO a.F. gebunden ist. Dieses kann lediglich nachprfen,ob sich der Tatrichter mit dem [X.] und den Beweisergebnissen umfas-send und widerspruchs[X.]ei auseinandergesetzt hat, die Wrdigung also voll-stig und rechtlich mlich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfah-rungsstze verstût ([X.], U[X.]. v. 14.01.1993 - [X.], NJW 1993, 935,937; U[X.]. v. 01.10.1996 - VI ZR 10/96, NJW 1997, 796, 797; U[X.]. v. 09.07.1999- V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482). Im Streitfall hat das [X.] Beweiswrdigung unter Auûerachtlassung wesentlicher [X.] Verkennung der Ambivalenz von Indiztatsachen vorgenommen.1. Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings die Wrdigung [X.] der Zeugin [X.] durch das Berufungsgericht. Soweit sie [X.], [X.] dieZeugin weder Angaben [X.] habe machen k, um welche Forderun-gen es bei dem Gesprch am 3. Mrz 1997 gegangen sei, noch dazu, [X.] stattgefunden habe, zeigt die Revision einen Rechtsfehler [X.] nicht auf, sondern setzt in revisionsrechtlich unzulssigerWeise ihre eigene Wrdigung der Zeugenaussage der des [X.] a) Mit Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme [X.], [X.] die [X.] keine nachvollziehbare [X.] gegeben habe und [X.] deshalb neben der [X.] etwas besprochen worden sein msse, was damit in sachlichem Zusam-menhang gestanden habe. Zutreffend weist die Revision insoweit darauf [X.] -[X.] das Verlangen, den Betrag von 1[X.] in bar zu zahlen, vom [X.] ausgegangen und nicht ersichtlich sei, warum der Gescfts[X.]er der[X.] ein solches Angebot des Beklagttte ablehnen sollen. Weder vonder [X.] noch vom [X.]n ist behauptet worden, [X.] der Vorschlag,den Geldbetrag in [X.], von der [X.] gemacht worden sei.Der unstreitige Sachverhalt der [X.] auf Initiative des [X.] sich nach der Lebenserfahrung aber sowohl mit dem Vo[X.]rag der [X.],[X.] mit der Zahlung die Rechnung vom 27. November 1996 habe [X.] werden sollen, als auch mit dem Vo[X.]rag des [X.]n, [X.] am5. Dezember 1996 eine umfassende Abgeltung der [X.]en der[X.] vereinba[X.] worden sei, in Einklang bringen und ist insoweit ambivalent.Die Vermutung des [X.], [X.] alles [X.] spreche, [X.] es am5. Dezember 1996 nicht nur um die [X.] bergabe eines bereits feststehen-den Rechnungsbetrages gehen sollte, sondern [X.] neben der bergabe auchnoch etwas besprochen worden sein msse, was damit in sachlichem Zusam-menhang stehe, findet somit in seinen tatschlichen Feststellungen keine hin-reichende Grundlage und verletzt deshalb § 286 Abs. 1 ZPO.b) Mit Erfolg [X.] die Revision auch, [X.] das Berufungsgericht die Be-kundung der Zeugin [X.]. , [X.] ihr die Rechnung vom 29. November 1996 vordem 5. Dezember 1996 nicht vorgelegen habe, als Indiz [X.] die Richtigkeit derDarstellung des [X.]n herangezogen hat. Mit Recht weist die Revision indiesem Zusammenhang darauf hin, [X.] die Bezahlung auch im Interesse [X.] gelegen haben kann und es bei Vorliegen eines solchen Interesseseiner Bearbeitung der Rechnung durch die Zeugin [X.]. nicht zwingend bedurfthabe. Indem es allein von einem Interesse der [X.] ausgegangen ist, hatdas Berufungsgericht der Bekundung der Zeugin eine Indizwirkung [X.] 9 -sen, die ihr nicht zukommt, und damit gegen Denkgesetze verstoûen (vgl.[X.], U[X.]. v. 22.01.1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; U[X.]. v.14.01.1993 - [X.], NJW 1993, 935, 938).3. a) Zu Recht beanstandet die Revision auch die berlegung des Be-rufungsgerichts, dem Umstand, [X.] die [X.] nach der Darstellung des [X.] durch die pauschale Abgeltung ihrer gesamten restlichen [X.] im Vergleich zu der von ihr im [X.] geltend gemachten Forderungganz erhebliche Abstriche akzeptie[X.] habe, komme kein entscheidendes Ge-wicht zu, da die materielle Berechtigung der Forderung aus der Rechnung [X.], die den grûten Teil der Klageforderung ausmache, offen sei.Das Berufungsgericht setzt sich zu Unrecht nicht damit auseinander, [X.] [X.] Grundlage des klrischen Vo[X.]rags die [X.] auf eine ihr zustehendeForderung in der Grûenordnung vr 200.000,-- DM verzichtet [X.], ohne [X.] hier[X.] ein plausibler Anlaû bestand, und [X.] damit wesentli-chen Sachvo[X.]rag unbercksichtigt. Im rechtlichen Ansatz hat insoweit das[X.] zutreffend angenommen, [X.] selbst das Vorhandensein gewisserMl den [X.]eiwilligen Verzicht auf eine Ve[X.]ungsforderung von175.000,-- DM bis 230.000,-- DM nicht erklren k. Das [X.] sich in diesem Zusammenhang damit befassen mssen, [X.] ausgehendvon der weitgehenden Berechtigung der Klageforderung dem Vo[X.]rag des [X.] jede innere Wahrscheinlichkeit fehlte (vgl. [X.], U[X.]. v. 22.11.1994- XI ZR 219/93, NJW 1995, 966, 967). Es durfte angesichts des erheblich [X.] abweichenden Pa[X.]eivorbringens hierzu die Frage der Beg[X.]heitder klrischen Forderung aus der Rechnung vom 7. Januar 1997 nicht ohneweiteres offenlassen. Waren die Anstze der Massen nach § 138 Abs. 2 und 3ZPO als zugestanden anzusehen, muûte das Berufungsgericht sie als Teil des- 10 -unstreitigen Sachverhalts seiner Beu[X.]eilung zugrunde legen. Anderenfalls [X.] die Massenangaben entweder zugunsten der [X.] als richtig zu unter-stellen oder, nachdem die [X.] [X.] angebotenhatte, durch Beweiserhebung aufzuklren.b) Als nicht tragfig erweist sich auch die Annahme des Berufungsge-richts, [X.] [X.] einen Verzicht der [X.] auf erhebliche Teile der Klageforde-rung auch spreche, [X.] das Ve[X.]ragsverltnis der Pa[X.]eien schon vor dem5. Dezember 1996 massiv belastet gewesen sei, wie sich aus den [X.] [X.]n vom 22. Juli und 1. Oktober 1996 ergebe. Damit weist das Be-rufungsgericht dem Inhalt dieser Schreiben eine Indizwirkung zu, die ihnen indieser Tragweite nicht zukommt. In dem Schreiben vom 22. Juli 1996 bean-standete der [X.] den schleppenden Baufo[X.]schritt und - [X.] seiner technischen und gestalterischen Vorgaben. Indem Schreiben vom 1. Oktober 1996 wurde vom [X.]n [X.], [X.]sich auf einem von der [X.] errichteten Plateau [X.] gebildet habeund das srlich wachsende Gras infolgedessen gelb werde. In beiden Schrei-ben, die mehr als vier bzw. zwei Monate vor dem Gesprch am [X.] verfaût worden sind, hat der [X.] zwar zum Ausdruck gebracht, [X.]er mit den Leistungen der [X.] unzu[X.]ieden war. Es widerspricht jedoch [X.] anzunehmen, [X.] diese Beanstandungen die [X.] zueinem Forderungsverzicht in der [X.] das Revisionsverfahren zu unterstellendenHveranlaût haben sollen. Feststellungen zu etwaigen Anfang Dezember1996 noch fehlenden Leistungen oder erheblichen Mln des Werkes, [X.]n solchen Forderungsverzicht plausibel machen kten, hat das [X.] nicht getroffen.- 11 -4. Das Berufungsgericht hat weiter unter [X.] gegen § 286 Abs. 1ZPO den Inhalt der zwischen den Pa[X.]eien gewechselten Schreiben nur teil-weise ausgescft und wesentliche, sich aus ihnen ergebende Sachverhalt-selemente unbercksichtigt gelassen.Mit Schreiben vom 20. Dezember rsandte die [X.] [X.] die Rechnung vom 29. Juli 1996 in einer auf den Stand vom 18. [X.] gebrachten Form und bat um Zahlung des Restbetrages von46.588,57 DM. Der [X.] hat darauf mit dem Schreiben vom 2. Januar 1997reagie[X.], in dem es [X.], die [X.] des Rechnungswesens ker nur dahingehend interpretieren, [X.] dieser, d.h. der Gescfts[X.]er der[X.], empfangene Zahlungen - des [X.]n - privat ver[X.]stckt undseine Gegen- bzw. Rckforderung nicht an das Rechnungswesen weitergelei-tet habe. Die daran anschlieûende Wrdigung, dies sei "stimmig", verstûtwiederum gegen die Denkgesetze. Mit [X.] auf die vom [X.]n be-hauptete abschlieûende, am 5. Dezember 1996 getroffene [X.] worauf die Revision zu Recht [X.] - eher nahegelegen, der [X.] auf derenSchreiben vom 20. Dezember 1996 hin mitzuteilen, [X.] ihrer Forderung diegetroffene Abgeltungsvereinbarung entgegenstehe. Statt dessen hat der [X.] allein auf seine Gegen- bzw. Rckforderung verwiesen, obwohl nachseiner Darstellung [X.] solche Gegenansprche aufgrund der nach seiner Be-hauptung im [X.] am 5. Dezember 1996 getroffenen Regelung keineGrundlage mehr vorhanden gewesen wre. Zu Recht weist die Revision inso-weit auch darauf hin, [X.] das Schreiben vom 9. Januar 1997, mit dem der [X.] zu der klrischen Rechnung vom 7. Januar 1997 Stellung genommenhat, keinen an sich zu erwa[X.]enden Hinweis auf die abschlieûende Einigungenthielt, sondern in erster Linie eine Aufforderung zur Mlbeseitigung. [X.] -in dem Schreiben vom 9. Januar 1997 enthaltene Hinweis auf abgerechneteund vereinba[X.]e Pauschalleistungen kann entgegen der Auffassung des [X.]s nicht nur mit dem Vorgang am 5. Dezember 1996 in [X.] stehen. Wenn der [X.] in diesem Schreiben vereinba[X.]e Pauschallei-stungen erwt, [X.] sich dies auch mit der nach dem klrischen Vo[X.]raggestellten Rechnung vom 27. November 1996 in Einklang bringen, in der [X.] Grundlage einer Pauschalvereinbarung abgerechnet wurde. Der Hinweisauf Pauschalleistungen im Schreiben vom 9. Januar 1997 [X.] sich [X.] dem Vo[X.]rag beider Pa[X.]eien vereinbaren. Das Berufungsgericht hat [X.] gegen die Denkgesetze verstoûen, weil es die Ambivalenz dieser Indiztat-sache nicht bercksichtigt hat (vgl. [X.], U[X.]. v. 22. 01.1991 - VI ZR 97/90,NJW 1991, 1894, 1895; U[X.]. v. 14.01.1993 - [X.], NJW 1993, 935,938).[X.] findet auch die Annahme des [X.], der [X.] habe mit dem Schreiben vom 2. April 1997, in dem er die von der Kle-rin abgerechneten Massen beanstandet und Rckforderungsansprche geltendgemacht hat, darlegen wollen, [X.] die von ihm geleisteten Zahlungen [X.] nicht zu gering gewesen seien, bei "spitzer" Abrechnung vielmehr die Kl-gerirzahlt sei, in dem Schreiben selbst keine Grundlage. Das Berufungs-gericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, [X.] die[X.] im [X.] an das Gesprch vom 3. Mrz 1997 an den [X.]ndas Schreiben vom 20. Mrz 1997 gerichtet hat, in dem sich ihr Gescftsfh-rer auf das Gesprch vom 3. Mrz 1997 bezog, in dem die Rechnungen vom18. Dezember 1996 und 7. Januar 1997 besprochen worden seien, deren Pr-fung und Begleichung innerhalb der chsten vier Wochen der [X.] [X.] habe. Zwar kann dem Berufungsgericht darin beigetreten werden, [X.] der- 13 -von der [X.] behauptete Inhalt des Gesprchs vom 3. Mrz 1997 nichtdurch das Schreiben vom 2. April 1997 gesttzt wird. Die Beweiswrdigung [X.] zu diesem Punkt ist aber unvollstig, weil es sich nicht mitdem Schreiben der [X.] vom 20. Mrz 1997 befaût hat, das demr[X.] die Darstellung der [X.] [X.] 14 -II[X.] Das Berufungsu[X.]eil ist daher aufzuheben. Die Sache ist an das Be-rufungsgericht, das aucr die Kosten des Revisionsverfahrens zu [X.] haben wird, zu erneuter Verhandlung und Entscheidung [X.], um ihm Gelegenheit zu geben, nach [X.] der vorstehendenErwrneut eine Beweiswrdigung vorzunehmen.MelullisScharenKeukenschrivjer[X.] [X.]