Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2002, Az. X ZR 150/00

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 150/00Verkündet am:25. Juni 2002WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. Juni 2002 durch [X.] Melullis, [X.], die Richterin Mühlens und [X.] Meier-Beckund Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] vom 12. Juli 2000 imKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage abge-wiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu anderweiterVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien schlossen am 6. Februar 1997 einen Vertrag über die Lie-ferung von 4300 Stück Unterlagsbre[X.]rn aus [X.] für die Ferti-gung von Betonsteinen. In der Bestellung der Beklagten waren die gewünsch-- 3 -tenEigenschaften der Bre[X.]r wie folgt [X.] gewachsen, Holzklasse 1/3, alle Einzelhölzer gleichm-ßig breit und [X.] gehobelt, alle losen und ausfallenden Ästewerden auslt.Die Fertigungsflchen sind geschlossen, Fehlstellen dauerhaftausgebessert.Die Außenseiten (Stirnseiten) mit [X.] kraftschlssig verpreßtund vernietet ..."Die Klrin besttigte den [X.] aus rche-Brettware der Gtkl. [X.], [X.], [X.] beidseitig gehobelt und impriert..."und mit Schreiben vom 11. Mrz 1997 smtliche von der Beklagten gestelltenAnforderungen an die Bre[X.]r.Nachdem die Klrin in der [X.] vom 17. bis 24. April 1997 Unterlags-bre[X.]r an die Beklagte geliefert ha[X.], beanstandete diese mit Schreiben vom24. April 1997 Ml; ca. 80 % der Bre[X.]r seien mit Fehlstellen, unbehan-delten trockenen Ästen und [X.] aus Kernholz belastet. Die Kle-rin nahm die Bre[X.]r zur Nachbearbeitung zurck und lieferte vom 13. bis 27.Juni 1997 erneut Unterlagsbre[X.]r an, deren Abnahme die Beklagte ebenfallsablehnte, da die Nachbesserung fehlgeschlagen sei. Die Klrin widersprachdem und [X.] an, die Sache ihren [X.] [X.] 4 -Die Beklagte gab [X.] einen Teil der Bre[X.]r an die Klrin zurck.Eine weitere Rckgabe machte sie davig, [X.] die Klrin einerWandlung des Vertrages zustimme.Die Klrin hat die Beklagte auf Herausgabe von 2533 [X.] aus [X.] in Anspruch genommen. Die Beklagte hat wider-klagend die Zustimmung der Klrin zur Wandlung, Zug um Zug gegen Her-ausgabe der Bre[X.]r, begehrt.Das [X.] hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und [X.] abgewiesen. Auf die im rigen erfolglose Berufung der [X.] das [X.] auch die Klage abgewiesen.Mit der Revision verfolgt die Beklagte den [X.] weiter. [X.] tritt dem Rechtsmi[X.]l entgegen; ihre gegen die Abweisung der Klagegerichtete Anschluûrevision hat der [X.] nicht angenommen.[X.]:Die zulssige Revision [X.] zur Aufhebung des Berufungsurteils und zurZurckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.[X.] 1.Das Berufungsgericht hat die Widerklage [X.], weil die Beklagte nicht bewiesen habe, [X.] die von der Klrin [X.] im entscheidenden [X.]punkt einen Fehler aufgewies[X.]n. [X.] hat es offengelassen, ob es insoweit auf den [X.]punkt der Lieferung der- 5 -Bre[X.]r im Juni 1997 oder - was aufgrund der Rechtsnatur des zwischen [X.] geschlossenen Werklieferungsvertrages r unvertretbare Sachenr liege - mangels Abnahme i.S.d. § 640 [X.] auf den [X.]punkt der Ableh-nung einer Nachbesserung und Wandlungserklrung durch die Beklagte - [X.] den 4. Juli 1997 - ankomme. Die Feststellungen des im selbsti-gen Beweisverfahren beauftragten [X.] S. könnten zwar belegen,[X.] die gelieferten Bre[X.]r fehlerhaft seien. In Anbetracht der Darlegungen desvom Berufungsgericht gehörten [X.] Sch. könne jedoch nichtausgeschlossen werden, [X.] der vom [X.] S. am 5. Dezember1997 festgestellte Zustand der Bre[X.]r erst nach deren Anlieferung aufgrundunsachgemûer Lagerung und Nichtingebrauchnahme durch die Beklagte ein-getreten [X.] Revision rt, das Berufungsgericht habe angebotenen [X.] dafr rgangen, [X.] die Bre[X.]r bereits bei Anlieferung [X.] seien. Zudem habe der Sachverstige [X.] festgestellt, dienicht durch unsachgemûe Lagerung verursacht sein könnten. Die beantragteAnhörung des [X.] S. habe das Berufungsgericht nicht [X.] Berechtigung dieser Rkann dahinstehen. Das [X.] hat die Verteilung der Gefahrtragung beim Werkvertrag nicht hin-reichend beachtet und insbesondere nicht ausreichend bedacht, [X.] der Un-ternehmer grundstzlich ein bei Abnahme fehlerfreies Werk schuldet. [X.] die Abweisung der Widerklage mit der gegebenen [X.] 6 -a)Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davonausgegangen, [X.] die Parteien einen Werklieferungsvertrr unvertretba-re Sachen geschlossen haben, da der [X.] gerichtet gewesen sei, die speziell nach den Vorstellungender Beklagte anzufertigen waren.b)Das Berufungsgericht hat ferner festgestellt, [X.] einerseits [X.] die Bre[X.]r nicht abgenommen hat, andererseits die Klrin der ver-langten Wandlung nicht zugestimmt hat, was gleichfalls [X.] stlt.c)Die Beklagte kann daher nach § 634 Abs. 1 [X.] in der nachArt. 229 § 5 Satz 1 EG[X.] auf das Schuldverltnis anwendbaren, bis zum31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im folgenden: a.[X.]) grundstzlichWandlung verlangen, wenn die Bre[X.]r nicht die zugesicherten [X.] oder mit Fehlern behaftet sind, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeitzu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, und- sofern nicht entbehrlich - die weiteren Voraussetzungen des § 634 Abs. 1[X.] a.[X.] (Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung) vorliegen.Zu letzterem hat das Berufungsgericht keine ausdrcklichen Feststel-lungen getroffen; einen Werkmangel hat es jedenfalls nicht verneint.Im Berufungsurteil wird vielmehr ausge[X.], [X.] die Befunde des ge-richtlichen [X.] S. im selbstigen Beweisverfahren grundstz-lich insofern geeignet sein kten, Fehler der Bre[X.]r zu belegen, als [X.] angegeben habe, [X.] das verwendete Holz nicht der [X.] 7 -[X.] entspreche, die ste in den Hlzern nur zu einem geringen Teil und dannauch nur sehr gering auslt oder befestigt und zum Teil verfault bzw.abgestorben seien, die Fertigungsflchen nicht komplett geschlossen [X.] in der [X.] nicht dauerhaft ausgebessert seien. [X.] Berufungsgericht es jedenfalls fr mliclt, [X.] diese Fehler erst nachAnlieferung entstanden sind, kommt es auf diesen Umstand als solchen [X.]. Die Fehlerfreiheit [X.] im [X.]punkt der - bislang fehlenden - Abnahme ge-geben sein. Das [X.] entfiele zwar, wenn die Bre[X.]r bei Lieferungund der Aufforderung der Klrin an die Beklagte zur Abnahme fehlerfrei [X.]; auf eine nach diesem [X.]punkt eingetretene Verschlechterung [X.] Beklagte ebenso wie auf fehlende Abnahme nicht berufen, wenn sie [X.] verweigert [X.], was insbesondere bei der Lieferung fehlerfreier Wa-re der Fall gewesen wre. Da der Unternehmer bis zur Abnahme die [X.] ([X.]Urt. v. 25.3.1993 - [X.] 1993, 1972, 1974; v. 24.11.1998 - [X.], NJW-RR 1999, 347, 349;[X.], Urt. v. 10.10.1996 - [X.], NJW 1997, 259), [X.] diese [X.] werden mssen. Das Berufungsgericht lt indessen eine Ver-schlechterung der Ware durch unsachgemûe Lagerung zwar fr mlich undverweist darauf, [X.] der gerichtliche Sachverstige Sch. sogar angenom-men habe, [X.] die von ihm festgestellten Risse und Fugen im Holz mit an [X.] grenzender Wahrscheinlichkeit erst durch die wechselnden klimati-schen Verltnisse bei der Lagerung in der [X.] nach Juni/Juli 1997 entstandenseien. Entsprechende Feststellungen hat es hingegen nicht getroffen.I[X.]Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Grals im Ergebnis zutreffend. Nach den bisherigen Feststellungen des [X.]s ist jedenfalls nicht [X.], [X.] dem nach alledem dem- 8 -Grunde nach denkbaren geltend gemachten Wandlungsanspruch der Beklag-ten durchgreifende Bedenken auch im rigen nicht entgegenstehen.1.Durch § 5 Nr. 6 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen [X.] wird ein solcher Anspruch nicht gehindert. Nach dieser Regelung [X.] sich allerdings die [X.] bei fehlerhafter Lieferung aufdas Recht zur Nachlieferung fehlerfreier Ware in angemessener Frist be-schrken. Diese - vom [X.] im rigen zu Recht fr nach § 9 [X.](Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]) unwirksam gehaltene ([X.], 29, 62; [X.],Urt. v. [X.] - VIII ZR 262/92, NJW 1994, 1004) - Klausel ist [X.] nicht Vertragsbestandteil geworden, weil die Beklagte ihrerseits unterBezugnahme auf ihre Einkaufsbedingungen bestellt hat, die auf die [X.] verweisen ([X.]Z 61, 282, 287 f.; [X.], [X.]. 22.3.1995- VIII ZR 20/94, NJW 1995, 1671, 1672).2.Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte [X.] nach §§ 381 Abs. 2, 377 Abs. 1 HGB verletzt hat. Nach sei-nen Feststellungen lieferte die Klrin in der [X.] von Donnerstag, dem [X.] 1997, bis zum 24. April 1997 Bre[X.]r an die Beklagte, die mit [X.] 24. April 1997 anzeigte, [X.] die Lieferungen mangelhaft seien. [X.] Klrin die Bre[X.]r wieder abgeholt und nachgebessert ha[X.], lieferte sie inder [X.] vom 13. bis 27. Juni 1997 erneut Bre[X.]r aus. Die Beklagte [X.]eunter dem 27. Juni 1997, [X.] die Nachbesserung keinen Erfolg gehabt habe.Danach ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, [X.] die Beklagte rechtzeitig [X.] -Nach der Rechtsprechung des [X.] ist jedenfalls [X.] zwei Wo-chen nach Entdeckung des Mangels erhobene Mlricht mehr unver-zlich erfolgt ([X.], 338, 348). Die Vorschrift des § 377 HGB ist im [X.] der im Handelsverkehr unerlûlichen schnellen Abwicklung der [X.] streng auszulegen ([X.], Urt. v. 17.9.1954 - I ZR 62/53, NJW 1954,1841). Das bedeutet, [X.] die Anzeige eines erkannten Mangels alsbald zu er-folgen hat, sofern ihr keine entschuldbaren (§ 121 [X.]) Hindernisse entge-genstehen. Bei der Teillieferung vom 24. April 1997 ist das unzweifelhaft ge-schehen. Hinsichtlich der davor im Abstand von wenigen Tagen erfolgten Teil-lieferungen ist zu bercksichtigen, [X.] zwar auch bei Teil- und Sukzessivliefe-rungen grundstzlich jede einzelne Lieferung gert werden [X.] ([X.]Z 101,337, 339). Teillieferungen in diesem Sinne liegen jedoch grundstzlich nur vor,wenn die Zusendung der einzelnen Posten als selbstige Akte der Vertrags-erfllung vom Verkfer gewollt und dem Kfer so erkennbar gemacht sind(Staub/Brmann, Groûkomm. HGB, 4. Aufl., § 377 Rdn. 119). Bei einer ein-heitlichen Lieferung, die der Verkfer aus [X.] oder derzur Verfstehenden Transportmi[X.]l in kurzen Abstcheinanderzum Abgang bringt, darf das Ende der Lieferung abgewartet werden. [X.] es wiederum liegen, wenn die Einzelsendungen zeitlich erheblich ausein-ander liegen (Staub/Brmann, aaO). Wie insoweit der Sachverhalt zu [X.] ist, [X.] der tatrichterlichen [X.] bleiben.Nach Nachbesserung und erneuter Lieferung [X.]te die Beklagte erneutunverzlich r([X.]Z 143, 307, 313). Das hat sie wiederum am Tage derletzten Teillieferung getan. Fr die Beurteilung gilt daher insoweit nichts [X.] als fr die Erstlieferungen.- 10 -3.Das Berufungsgericht hat ferner offengelassen, ob es einer Frist-setzung mit Ablehnungsandrohung bedurft habe. Nach seinen tatschlichenFeststellungen ist das zu verneinen:Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 27. Juni 1997 [X.] ha[X.],die Nacharbeit habe keinen Erfolg gehabt, alle weiteren Lieferungen wiesendie gleichen, bereits bei der ersten Beanstandung vorgetragenen Ml auf,was sie zwinge, die Abnahme der Unterlagsbre[X.]r zu verweigern, antwortetedie Klrin, sie habe die Nachbesserung ordnungsgemû vorgenommen, und[X.] an, die Sache ihren [X.] zrgeben; leider mûtensich die Parteien jetzt gerichtlich auseinandersetzen. Danach hat die Klrineine weitere Bearbeitung der Bre[X.]r oder eine Neulieferung ernsthaft und end-ltig abgelehnt, was die Beklagte - sofern die Bre[X.]r fehlerhaft waren - be-rechtigte, vom Vertrag Abstand zu nehmen, ohne der Klrin zuvor eine Fristzur Erfllung des Vertrages mit der Erklrung zu setzen, [X.] sie die Beseiti-gung des Mangels nach Ablauf der Frist ablehne (vgl. [X.]Z 105, 103, 105;[X.]Urt. v. 28.3.1995 - [X.], NJW-RR 1995, 939, 940). Das gleiche er-gibt sich aus dem Umstand, [X.] die Klrin im ersten Rechtszug jeden Man-gel der Bre[X.]r in Abrede gestellt hat, und ebenso daraus, [X.] sie im [X.] zwar [X.] vorgebracht hat, es gehe ihr bei ihrem Heraus-gabeverlangen nicht nur um eine sachgerechte Lagerung des Holzes, sondernauch darum, die [X.] einer abermaligen intensiven Überprfung zu [X.] und ihr Nachbesserungsrecht in Anspruch zu nehmen, dann [X.] Verantwortung fr den von dem [X.] Sch. festgestellten Zu-stand der Bre[X.]r von sich gewiesen [X.] -4.Mangels entsprechender Feststellungen des [X.] ein Wandlungsanspruch der Beklagten auch nicht mit der Begrausgeschlossen werden, [X.] sie eine wesentliche Verschlechterung der [X.] verschuldet [X.] (§§ 651 Abs. 1 Satz 2, 467, 351 [X.] a.[X.]).II[X.]Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zu-chst zu prfen haben, ob die Fehlerhaftigkeit der gelieferten Bre[X.]r alleindarauf zurckzufren ist, [X.] sie von der Beklagten nicht sachgerecht [X.] worden sind. In diesem Fall kte bereits ein Mangel des Werks zu ver-neinen sein. (vgl. [X.], Urt. v. 30.6.1977 - [X.], [X.], 420,421; [X.]/[X.], [X.], 61. Aufl., § 633 Rdn. 1a; Soergel, in: MchKomm[X.], 3. Aufl., § 633 Rdn. 57 f.; Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., Vor § 633Rdn. 26).Im Zusammenhang mit der Prfung eines Werkmangels werden [X.] auch zum Beweis oder Gegenbeweis des Zustands der Bre[X.]r [X.] angebotene Zeugen zren sein. Das Berufungsgericht wird [X.] die von der Revision ange[X.]en Widersprche zwischen den Befundender [X.] und Sch. zu klren haben.Sollte ein Werkmangel nicht [X.] sein, wird zu prfen sein,ob durch nicht fachgerechte Lagerung jedenfalls eine weitere, wesentliche Ver-schlechterung der Bre[X.]r bewirkt worden ist, die die begehrte Wandlung [X.]. In diesem Fall [X.] die Beklagte zu [X.], [X.] die Verschlechterung von ihr nicht verschuldet ist ([X.], Urt. v.23.10.1974 - VIII ZR 143/73, NJW 1975, 44).- 12 -MelullisKeukenschrijverMlens [X.] am [X.] [X.] urlaubsbedingt ortsab-wesend und daher verhindertzu unterschreibenMelullis