Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.01.2002, Az. VIII ZR 304/00

[X.] DES VOLKESURTEILVIII ZR 304/00Verkündet am:9. Januar 2002Mayer,[X.] [X.]:ja[X.]Z: nein[X.] Art. 19Zum Zustandekommen und zum Inhalt eines Vertrages nach dem UN-Kaufrecht([X.]), wenn die Parteien einander widersprechende Allgemeine Geschäftsbedin-gungen wechseln.ZPO § 412 Abs. 1Zur Verpflichtung des Gerichts, bei einem dem gerichtlichen Gutachten widerspre-chenden Privatgutachten eine ergänzende Stellungnahme einzuholen.[X.], Urteil vom 9. Januar 2002 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende [X.]chterin [X.] und die [X.]ch-ter Dr. Beyer, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] [X.] vom 23. Oktober 2000 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klrin und die [X.], die [X.], diebeide in [X.] ihren Sitz haben und mit Milcherzeugnissen han-deln, bezogen in der ersten [X.] auf Grund mehrerer Vertrvon der in [X.] ansssigen [X.] und deren Mehrheitsaktirin,der Molkerei [X.] (künftig: [X.]), insge-samt 2.557,5 t Milchpulver. Hiervon verßerten die Klrin und die [X.]7,5 t an die niederlische Firma [X.]und 2.550 t an die algerische Ge-sellschaft [X.] des [X.]s.p.a. (künftig: [X.]s.p.a.), vormals [X.]- 3 -s.p.a.. Der Inhalt der jeweils telefonisch erfolgten Bestellungen wurde von [X.] und der [X.] bzw. der [X.] und der [X.]KG inschriftlichen Besttigungen festgehalten. Die Lieferbesttigungen der [X.] und der [X.], deren [X.] in [X.]die [X.] Anfang 1998 unter Eintritt in die bestehenden Vertragsverltnissernommen hatte, enthielten in der Fußzeile jeweils folgenden [X.] verkaufen ausschließlich zu unseren Gescftsbedingungen.Entgegenstehende gesetzliche Bedingungen oder entgegenste-hende Gescftsbedingungen des [X.] werden [X.]nicht anerkannt und sind demzufolge nicht Vertragsbestandteil."Die in Bezug genommenen Gescftsbedingungen enthalten [X.]. Gewrleistung und [X.] Abnehmer ist verpflichtet, die Ware bei Anlieferung unver-zlich zu untersuchen und Beanstandungen auf dem [X.] zu vermerken ...Bei Anlieferung der Ware nicht erkennbare Ml können lg-stens bis zum Ablauf der aufgeprten Haltbarkeitsdauer [X.]werden ...Der Abnehmer hat uns die beanstandete Ware oder Proben hier-von in ausreichender Menge zur [X.] stellen, andernfallskann der Abnehmer keine Gewrleistungsansprche gegen unsgeltend [X.] den von der Klrin herangezogenen sogenannten[X.] heißt es unter "Paragraph 10. Probeentnahme und [X.]" zu Nr. 8:- 4 -"Unbeschadet einer eventuellen Verpflichtung des Verkfers zur [X.] des bezahlten Kaufpreises, oder eines Teils davon, beschrktsich die Haftung des [X.] erlittenen (und/oder noch zu erlei-denden) Schaden zu allen Zeiten ausschlieûlich auf den [X.] des [X.] von der [X.] abgepackt gelieferte Milchpulver wurde von [X.] bzw. der [X.] unter Einschaltung des [X.]. (kftig: [X.]) stichprobenartig ohne besonderen Befund [X.], im Hafen von [X.] neu palettiert und sodann nach [X.] und- soweit an die Firma [X.]verûert - nach [X.]/ Niederlische Antillenverschifft.Nach der Verarbeitung des nach [X.] gelieferten [X.] durchdortige Tochterunternehmen der [X.]s.p.a. wies die produzierte [X.] einen ranzigen Geschmack auf. Daraufhin beanstandete die [X.] s.p.a. bei der Klrin und der [X.] insgesamt 207,6 t sowie eine [X.] 10.000 l Trinkmilch verarbeitete Teilmenge des [X.] als mangelhaft.Zur Klrung der [X.]age einer Entscigung der [X.] s.p.a. fanden [X.] Juni und 19. August 1998 in [X.]verschiedene Besprechungen statt, andenen Vertreter der [X.]s.p.a., der Klrin, der [X.] und der [X.] teilnahmen. Das Ergebnis dieser Verhandlungen, bei denen die [X.] die [X.] der [X.]s.p.a. jeweils eine bestimmte Entscigung zu-sagten, wurde in vier "Protokollen der tlichen Einigung" festgehalten; dieseSchriftstcke wurden auch von dem Vertreter der [X.] unterzeichnet.Mit Schreiben vom 24. August 1998 teilte die von der [X.] mit [X.] der Angelegenheit betraute Rechtsabteilung der Molkerei M. [X.] Klrin und der [X.] unter anderem folgendes mit:- 5 -"Wir haben zur Kenntnis genommen, [X.] von dem aufgrund [X.] vom ... gelieferten Milchpulver in einer Ge-samtmenge von 3.495 t eine Teilmenge von 177 t nicht den ver-traglichen Anforderungen entspricht.Wir bestreiten nicht, [X.] Ihnen aus der Qualittsabweichung [X.] zustehen, wobei jedoch grundstzlich diebeiden folgenden Aspekte zu bercksichtigen [X.] ...[X.] oben genannten Lieferbesttigungen nehmen [X.] auf unsere [X.], welchesomit fr unser Rechtsverltnis maûgebend sein [X.]n.Aus dem oben Gesagten ergibt sich, [X.] sich die [X.] mit Gewrleistungs- und [X.]n, dieseitens der Firma [X.] gestellt werden, nicht [X.] hat.... Wir betonen an dieser Stelle [X.], [X.] wir Ihnen bzw.der Fa. A. r in Ansehung der mangelhaften 177 t zurRckabwicklung des [X.] ... bereit sind. Weiter-gehende [X.], die die Firma [X.] gegebenenfalls anSie bzw. an die Firma [X.] stellt, sind sachlich nicht gerechtfer-tigt und werden von uns nicht [X.] Schreiben vom 1. September 1998 machte die [X.] bei der [X.] eine Schadensersatzforderung in Höhe von 198.150,36 $ geltend; die-se Forderung trat sie am 30. November 1998 an die Klrin ab.Die Firma [X.] beanstandetr der Klrin ebenfalls [X.] von 7,5 t, unter anderem wegen eines sauren Geschmacks des[X.], und forderte Schadensersatz von 29.256 hfl, den die [X.] -Die Klrin hat behauptet, der bei den Endabnehmern festgestellteranzige Geschmack sei auf einen im Zeitpunkt des [X.] des [X.] zurckzufren, der auf der fehler-haften Verarbeitung der [X.]ischmilch beruhe. Dieser Mangel sei erst nach derLieferung erkennbar geworden und von ihr unverzlich [X.] worden. [X.] habe die Beklagte sowohl in den in [X.] protokol-lierten Vereinbarungen als auch in ihrem Schreiben vom 24. August 1998 an-erkannt. [X.] den Schaden, der ihr - der Klrin - und der [X.] auf [X.] an die Abnehmer und der Reisekosten [X.] in [X.] entstanden sei und der insgesamt 780.506,46 [X.], hafte die Beklagte nach den Bestimmungen des [X.]; dieses seidurch die Allgemeinen Gescfts- und Lieferbedingungen der [X.].Die Beklagte hat behauptet, der Lipasebefall des nach [X.] gelie-ferten [X.] sei erst nach [X.] entstanden, zumindest abernicht von ihr verursacht. Das an die Firma [X.] gelieferte Pulver sei alleindurch Insektenbefall ungenieûbar geworden. Im rigen sei die Anwendbarkeitdes [X.] durch ihre [X.] ausgeschlossen.Daher sei das [X.] BGB maûgebend mit der Folge, [X.] der Klrin, weildem gelieferten Milchpulver keine zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe, keine[X.] zust.Das [X.] hat die Klage auf Zahlung des obengenannten [X.] abgewiesen. Auf die Berufung der Klrin hat das Oberlandesgericht- nach Einholung eines mlich erstatteten [X.] des Mangels - der Klage in Höhe von 633.742,45 [X.] die Berufung im rigen, insbesondere soweit die Klage die letzte [X.] 7 -rung an die [X.]s.p.a. vom 6. Juli 1998 (650 t) und die Lieferung an die [X.] [X.] betrifft, zurckgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel [X.] in vollem Umfang [X.] 8 [X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausge[X.]:Die von der Klrin aus eigenem und abgetretenem Recht geltend [X.] seien nach den Vorschriften des UN-Kaufrechts ([X.]) [X.]. Das [X.] sei weder durch die [X.] und Lieferbedingungen der [X.] noch durch die von der Klrinverwendeten [X.] ganz oder teilweise abbedungen worden.Letztere seien in die mit der [X.] geschlossenen [X.] nicht ein-bezogen und im rigen insgesamt durch die [X.] in den [X.] verdrt worden. Der Umstand, [X.] die beiderseitigen [X.] teilweise miteinander kollidierten, stehe dem wirksa-men [X.] entgegen, weil die Parteien diesen [X.] nicht als Hindernis fr die Durchfrung der [X.].Die Beklagte sei der Klrin nach den Art. 74, 75 [X.] zum Scha-densersatz verpflichtet, da 177,6 t des gelieferten [X.] als mangelhaftanzusehen seien, die Ml rechtzeitig [X.] worden seien und die [X.] [X.] nicht nach Art. 79 [X.] ausgeschlossen sei. Nach dem [X.] des [X.] Prof. Dr. F. sei das Milchpulver mit [X.] gewesen. Da die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 24. August 1998die Mangelhaftigkeit von insgesamt 177,6 t Milchpulver anerkannt und diesnach dem insoweit maûgebenden unvereinheitlichten [X.]n Recht eineUmkehr der Beweislast bewirkt habe, obliege es ihr, darzutun und zu bewei-sen, [X.] das Milchpulver im Zeitpunkt des [X.]s vertragsgerechtgewesen sei. Einen solchen Beweis habe die Beklagte nicht erbracht. Nachdem Gutachten des [X.] Prof. Dr. F. sei nicht auszuschlie-- 9 -ûen, [X.] das Milchpulver bei [X.] mit inaktiven Lipasen behaftetgewesen sei. Diese Annahme werde nicht durch die Erws von [X.] eingeschalteten [X.] Prof. Dr. B. erscttert, diedarauf beruht tten, [X.] bei der Begutachtung des [X.] durch das[X.] S. keine Lipaseaktivitten zu diagnostizieren gewesen seien; der Gutachter be-fasse sicmlich nicht damit, ob eine Kontamination mit inaktiven Lipasentte festgestellt werden können. Daher sei die von der [X.] beantragteEinholung eines weiteren Gutachtens entbehrlich, zumal der [X.]. Dr. F. bekundet habe, [X.] es 1998 noch keine wissenschaftlich aner-kannte Methode zur quantitativen Feststellung von inaktiven Lipasen im Milch-pulver gegeben habe.Die Behauptung der Beklagtr die bei ihr durchge[X.]e umfassen-de sensorische, physikalische und mikrobiologische Untersuchung des Milch-pulvers könne als richtig unterstellt werden, da auch hierdurch keine [X.] das Vorhandensein inaktiver Lipasen zu gewinnen gewesen seien.Selbst wenn - wie von der [X.] behauptet - das Milchpulver in [X.]bei einer hohen Temperatur und sehr hoher Luftfeuchtigkeit gela[X.] [X.], [X.] nach den Ausfrungen des [X.] Prof. Dr. F. offenbleiben, ob die Ursache fr die geschmackliche Beeintrchtigung erst nach[X.] entstanden sei oder ob das Milchpulver von vornherein [X.] behaftet gewesen sei. Zumindest sei eine nochmalige mliche Ver-handlung insoweit nicht veranlaût, weil die unsachgemûe Lagerung nur einemögliche Erklrung fr die geschmacklichen Beeintrchtigungen sei, durch dielipasebedingte [X.] aber nicht ausgeschlossen werden könn-ten. [X.] sei eine bereits bei der Ablieferung vorhandene Kontaminationmit inaktiven Lipasen auch nicht dadurch zu widerlegen, [X.] der [X.] -zierte Geschmack schon beim [X.] des [X.] aufgetreten [X.], weil dieser Geschehensablauf mit im Milchpulver vorhandenen inaktivenLipasen ohne weiteres zu erklren sei.Die Voraussetzungen einer Befreiung von der [X.] Art. 79 Abs. 1 [X.] habe die Beklagte nicht hinreichend dargetan. Obdiese Vorschrift rhaupt auf den Fall einer Vertragswidrigkeit der Ware an-zuwenden sei, kingestellt bleiben; jedenfalls habe die Beklagte [X.], [X.] die Ursachen fr die inaktiven Lipasen auûerhalb ihres [X.] geltten. Zwar sei auf Grund des Gutachtens des [X.] Prof. Dr. F. zu Gunsten der [X.] [X.], [X.] dasMilchpulver (bei [X.]) mit lipasebildenden Mikroorganismen odermit inaktiven Lipoproteinlipasen verseucht gewesen sei. Es bleibe jedoch [X.] der Kontamination mit inaktiven Lipasen, die entweder in der vonden Milcherzeugern angelieferten Milch oder im Produktionsprozeû bei der [X.] gebildet worden sein [X.]; fr beides habe die Beklagte einzuste-hen. Im rigen habe die Beklagte auch nicht dargetan, [X.] der [X.] sie nicht zu vermeiden gewesen sei. Zwar [X.] nach dem Gutachten des[X.] davon ausgegangen werden, [X.] selbst bei [X.] [X.] im Milchpulver nicht verlûlich[X.] sei. Dies besage aber nichts [X.], ob die unwiderlegt [X.] auf einer fr die Beklagte schicksalhaften Entwicklung oderauf der Nichteinhaltung optimaler Standards beruhten.Der zugesprochene Schadensersatz sei nicht wegen einer Obliegen-heitsverletzung der Klrin und der [X.] zu [X.]. Die Beklagte habesich mit der zwischen der Klrin, der [X.] und der [X.] s.p.a. verein-barten Schadensabwicklung einverstanden [X.] und ksich deshalb jetzt- 11 -nicht darauf berufen, [X.] ihr das mangelhafte Milchpulver nicht mehr zurck-gegeben werden k.I[X.] Diese Erwlten der revisionsrechtlichen Nachprfung nichtin vollem Umfang stand. Aufgrund des bisherigen Sach- und [X.] nicht ausgeschlossen werden, [X.] die Ml des [X.] auf [X.] beruhen, fr die die Beklagte nicht nach Art. 36, 45, 74 [X.] einzuste-hen hat.1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, [X.] [X.] des [X.] fr die [X.] der Klrin nicht durchihre [X.] ("[X.]") [X.], die erhebliche Haftungsbeschrkungen fr den Verkfer vorsehen,unter anderem einen etwa zu leistenden Schadensersatz auf den Rechnungs-betrag des Gelieferten begrenzen.a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, [X.] der teilweiseWiderspruch zwischen den jeweils in Bezug genommenen Allgemeinen Ge-scftsbedingungen der Klrin und der [X.] nicht zu einem Scheiterndes Vertragsschlusses im Sinne des Art. 19 Abs. 1 und Abs. 3 [X.] wegenfehlender Willensreinstimmung (Dissens) ge[X.] hat. Seine tatrichterlicheWrdigung, die Parteitten aufgrund der Durchfrung des Vertrages zuerkennen gegeben, [X.] sie die fehlende Übereinstimmung zwischen den bei-derseitigen Vertragsbedingungen nicht als im Sinne von Art. 19 [X.] wesent-lich erachtet tten, ist aus Rechtsgricht zu beanstanden und wird vonder Revision [X.] hingenommen.b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter angenommen, die frdie [X.] in den von der Klrin [X.] -wendeten [X.] seien durch die [X.] der [X.]verdrt worden. Die von der Revision hiergegen erhobenen Einwrei-fen nicht durch.Die [X.]age, in welchem Umfang kollidierende Allgemeine Gescftsbe-dingungen im Anwendungsbereich des [X.] Vertragsbestandteil werden, [X.] Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Nach der wohl herrschenden [X.] werden teilweise voneinander abweichende Allgemeine Gescftsbedin-gungen (nur) insoweit Vertragsbestandteil, als sie sich nicht widersprechen; imrigen gelten die gesetzlichen Regeln (sog. Restltigkeitstheorie; z.B.Achilles, [X.]. zum UN-Kaufrechtsreinkommen, Art. 19 Rdnr. 5; Schlech-triem/Schlechtriem, [X.], 3. Aufl., Art. 19 Rdnr. 20, insbes. [X.]; [X.]/[X.], [X.] (1999), Art. 19 Rdnr. 23). Ob ein derartiger, die Einbeziehunghindernder Widerspruch besteht, kann nicht allein nach dem Wortlaut einzelnerKlauseln, sondern nur auf Grund einer Gesamtwrdigung aller einschligenRegelungen festgestellt werden. Das verkennt die Revision, wenn sie lediglichdie eingeschrkte [X.] der [X.] mit den [X.] der Klrin vergleichen will. Wie das Berufungsgerichtrechtsfehlerfrei festgestellt hat, enthalten die niederlischen M.P.C.-Be-dingungen erhebliche Abweichungen von dem gewrleistungsrechtlichen [X.]ungsgefs [X.] - das bei Zugrundelegung der Allgemeinen Ge-scftsbedingungen der [X.] im wesentlichen anwendbar bliebe - und istnicht davon auszugehen, [X.] die Klrin die in sich ausgewogenen [X.] gegen sich gelten lassen wollte, soweit sie srbar nachteiligerals die gesetzlichen Regelungen sind, ohne in den [X.] der ihr stigenKlauseln zu gelangen. Umgekehrt ist nichts dafr ersichtlich, [X.] die Beklagte- 13 -sich die fr sistigen Klauseln der [X.] entgegenhaltenlassen wollte.Nichts anderes gilt dann, wenn man der Gegenmeinung folgt ([X.] letzten Wortes; zum [X.] und zu den Bedenken gegen die An-wendung dieser Theorie im Geltungsbereich des [X.] vgl. Schlechtriem/Schlechtriem aaO Rdnr. 20 und dort [X.]. 62). Jedenfalls unter dem Gesichts-punkt von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1 [X.]) durfte die Beklagte, auchsoweit sie bei den Vertragsverhandlungen ihre Gescftsbedingungen [X.] hatte, nicht annehmen, die [X.]age, ob bestimmte Regelungen der geg-nerischen Bedingungen ihren eigenen widersprchen, kisoliert fr einzel-ne Klauseln beantwortet werden mit der Folge, [X.] die jeweiligen sisti-genden Bestimmungen anwendbar blieben.2. Als ebenso un[X.] erweist sich die [X.], das Be-rufungsgericht habe der [X.] zu Unrecht die Beweislast dafr auferlegt,[X.] die beanstandete Teilmenge von 177,6 t des gelieferten [X.] beider Ablieferung vertragsgerecht gewesen sei.a) Nach der vom Berufungsgericht herangezogenen [X.] Senats hat im Anwendungsbereich des [X.] nach rloser Abnahme [X.] durch den [X.] allerdings dieser ihre Vertragswidrigkeit und nicht [X.] ihre Vertragsmûigkeit darzulegen und zu beweisen ([X.]Z 129, 75,81). Zwar ist im vorliegenden Fall eine [X.] der Abnahme nicht erfolgt. [X.] hat das Berufungsgericht aber angenommen, das Schreiben der Molke-rei [X.] vom 24. August 1998 habe zu einer Umkehr der Beweislast ge-[X.]. Dagegen wendet sich die Revision vor allem mit dem Argument, das[X.] regele die [X.]agen der Beweislast mit, so [X.] ein Rckgriff auf das natio-nale Recht versperrt sei; das [X.] kenne jedoch eine Beweislastumkehr auf- 14 -Grund tatschlicher [X.] nicht. Es verbleibe daher bei dem Regel-Ausnahme-Prinzip, das fr die Beweislastverteilung im Geltungsbereich des[X.] maûgebend sei. Infolgedessen habe die Klrin zu beweisen, [X.] dieWare bereits bei der Ablieferung vertragswidrig gewesen sei; die vom [X.] festgestellte Unsicherheit gehe daher insgesamt zu Lasten [X.]. Dem kann nicht gefolgt werden.b) Zutreffend ist der Ausgangspunkt der Revision, [X.] das [X.] dieBeweislast [X.] (etwa in Art. 79 Abs. 1) oder konkludent (Art. [X.]. a) mit regelt, [X.] infolgedessen ein Rckgriff auf das nationale Rechtinsofern verwehrt ist und [X.] das [X.] dabei dem [X.] (vgl. dazu im Einzelnen Baumrtel/Laumen/[X.], Handbuch der Be-weislast, [X.], 2. Aufl., Einf. vor Art. 1 UN-Kaufrecht, Rdnr. 4 ff und 16 ff;Achilles aaO, Art. 4 Rdnr. 15; Schlechtriem/[X.] aaO, Art. 4 Rdnr. 48 ff;[X.]/[X.] aaO, Art. 4 Rdnr. 63 ff; inzidenter ebenso Senatsurteil[X.]Z 129, 75, 81). Die [X.] aber, [X.] die [X.] des[X.] nicht weiter reichen kls sein materieller Geltungsbereich. [X.] sich aus Art. 4 Satz 1 [X.]; danach regelt das Übereinkommen aus-schlieûlich den [X.] und die aus ihm erwachsendenRechte und Pflichten des Verkfers und des [X.]. Die [X.]age, ob und ge-gebenenfalls welche beweisrechtlichen Folgen ein tatschliches [X.], zlt nicht dazu. Sie betrifft - ebenso wie etwa die Bedeutung von [X.], die Abtretung, Aufrechnung oder liches - kein spezifischeskaufrechtliches Problem, sondern einen rechtlichen Gesichtspunkt allgemeinerArt; sie steht in keinem inneren Zusammenhang mit den tatschlichen undrechtlichen Aspekten des internationalen Warenhandels, die den Regelungs-gegenstand des [X.] bilden.- 15 -c) Unter diesen [X.] es nicht zu beanstanden, [X.] das [X.] in dem Schreiben der [X.]KG vom 24. August 1998eine Erklrung gesehen hat, die grundstzlich geeignet ist, als tatschlichesAnerkenntnis eine Beweislastumkehr herbeizufren, und [X.] es weiter [X.] der ihm obliegenden tatrichterlichen Auslegung des Schriftstcks zudem Ergebnis gelangt ist, die [X.] KG habe darin - mit Wirkung [X.] gegen die Beklagte - das Vorliegen eines Mangels, fr den sie einzuste-hen habe, anerkannt. Angesichts des eindeutigen Wortlauts des Schreibens,das von einer "nicht den vertraglichen Anforderungen" entsprechenden Teil-menge beziehungsweise von "mangelhaftem" Milchpulver und von einer"Rckabwicklung des [X.]" spricht, greift die [X.] nicht durch, das Schreiben habe allein der Klarstellung gedient, [X.] der[X.] [X.] schon von Rechts wegen nicht zust.Die von dem Berufungsgericht herangezogenen besonderen [X.] - Entsendung zweier Mitarbeiter der [X.] zu der algerischen Ab-nehmerin der Klrin, wobei jedenfalls einer von ihnen eigene Erkenntnisser die Beschaffenheit des [X.] und der aus dem Milchpulver herge-stellten Trinkmilch gewinnen konnte, bei der [X.] vorhandene eigeneSachkunde - rechtfertigen die Wertung, [X.] der Inhalt des Schreibens eineUmkehr der Beweislast zur Folge hat und nicht lediglich eine Indizwirkung [X.]) Als ebenso un[X.] erweist sich der weitere Einwand der [X.], die Voraussetzungen einer Beweislastumkehr seien auch deshalb nichtgegeben, weil die Klrin und die [X.] nicht im Vertrauen auf das [X.] von sonst gegebenen Aufklrungsmlichkeiten Abstand genommt-ten und ihnen somit dadurch keine Beweisschwierigkeiten entstanden [X.], so meint die Revision, der Beweis, ob das Milchpulver mit inaktiven Li-- 16 -pasen belastet gewesen sei, habe sich weder vor noch nach dem Schreibenvom 24. August 1998 erbringen lassen. Die Revision [X.] aus, von der Fall-gruppe von [X.] aufgrund eigener Wahrnehmung der Parteiabgesehen, sei nur unter der Voraussetzung eines solchen Vertrauensschut-zes eine Umkehr der Beweislast in Betracht zu ziehen (vgl. [X.], Urteil vom10. Januar 1984 - [X.], NJW 1984, 799). Schon aus tatschlichenGrkann diese Rkeinen Erfolg haben. An der von der Revision inBezug genommenen Stelle des Berufungsurteils hat das Berufungsgericht ge-rade dargelegt, nach dem Gutachten des [X.] Prof. Dr. F. lasse das Analyseergebnis des [X.] S. - das auf einer stichprobenarti-gen Untersuchung des [X.] bei der Ankunft in [X.] beruhe - [X.] die "allein entscheidungserhebliche [X.]age" zu, ob das Pulverbei [X.] mit inaktiven Lipasen behaftet gewesen sei. Es erscheintdaher nicht fernliegend, [X.] bei gezielten Nachforschungen nach dem24. August 1998 - etwa wenn die [X.]KG jegliche Vertragswidrig-keit bestritttte - das Vorhandensein inaktiver Lipasen im Zeitpunkt des[X.]s tte erwiesen werden kr [X.] zumindest [X.], insbesondere also die nachtrliche Kontaminierung des [X.] oder der Verderb durch unsachgemûe Lagerung, tten ausgeschlossenwerden k. Mithin ist die Beweislage dadurch zu Lasten der Klrin undder [X.] beeintrchtigt worden, [X.] sie auf die schriftliche Erklrung [X.] vom 24. August 1998 vertraut und deshalb von weiteren Untersu-chungen abgesehen haben.Nach alledem hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen,auf Grund der durch das Schreiben vom 24. August 1998 herbeige[X.]en [X.] habe die Beklagte dartun und beweisen [X.]n, [X.] das be-anstandete Milchpulver im Zeitpunkt des [X.]s vertragsgemû [X.] -3. Diesen Beweis hat die Beklagte nach Auffassung des Berufungsge-richts nicht erbracht, weil nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverstn-digen mit dem Lehrgebiet Bioverfahrenstechnik, Prof. Dr. F. , und den Un-tersuchungen des [X.] S. nicht [X.] sei, [X.] das [X.] in dem maûgebenden Zeitpunkt mit inaktiven Lipasen durchsetzt gewesensei. Insofern beruht die Beweiswrdigung des Berufungsgerichts jedoch aufeinem Verfahrensfehler, so [X.] sie im Ergebnis keinen Bestand haben kann.a) Auch die Revision geht davon aus, [X.] als Mangelursache entwederschon bei der Anlieferung vorhandene inaktive Lipasen oder aber Verunreini-gungen im Verantwortungsbereich der Klrin und der [X.] bzw. ihrerAbnehmer in Betracht kommen. Sie macht jedoch geltend, die Beklagte habe inder ihr vorbehaltenen Stellungnahme zu der Arung des gerichtlichen Sach-verstigen unter Vorlage eines Gutachtens des [X.] mit demLehrgebiet Biotechnologie, insbesondere Enzymtechnologie, Prof. Dr. B. ,den Nachweis angetreten, [X.] das Milchpulver - anders als vom Berufungsge-richt nach [X.] unterstellt - bei der Ablieferung an die [X.]. die [X.] durchaus mangelfrei gewesen sei. Zu Recht rt die [X.] als Verstoû gegen die Vorschriften der §§ 156, 412 ZPO, [X.] das [X.] die mliche Verhandlung nicht wiedererffnet hat und [X.] nicht durch erneute Arung des gerichtlichen Sachversti-gen oder durch Einholung eines Obergutachtens nachgegangen [X.]) Nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.] muûder Tatrichter, wenn ein gerichtlich eingeholtes [X.]gutachtenund ein sodann vorgelegtes Privatgutachten einander in einem entscheidungs-erheblichen Punkt widersprechen, bei fehlender eigener Sachkunde in der [X.] zumindest eine erzende Stellungnahme des bisherigen gerichtlichen- 18 -[X.] zu dem gegenteiligen Privatgutachten einholen ([X.], [X.] 20. Juli 1999 - [X.] = [X.]R ZPO § 412, Gutachten, widerspre-chende 5; Urteil vom 10. Oktober 2000 - [X.] = NJW 2001, 77 unter [X.]). Ein solcher Widerspruch liegt hier vor, weil der [X.] [X.] anders als der vom Gericht bestellte Sachverstige die Reaktivie-rung inaktiver Lipasen als Mangelursache ausgeschlossen und dafr eine Be-grt, die nicht bereits durch den Gerichtsgutachter widerlegtist.Bei der Erstattung seines mlichen Gutachtens hat der gerichtlicheSachverstige [X.], wenn unmittelbar nach [X.] des [X.] eine sensorische Prfung keinen Lipasegeschmack ergebe und dieserbei der Wiederverarbeitung (Mischung des [X.] mit Wasser) auftrete,[X.] zwischen der Herstellung und der Wiederverarbeitung etwas passiertsein, was, sei nicht festzustellen. Bei diesem "nicht feststellbaren" [X.] es sich nach Lage der Dinge - vorbehaltlich der unter c) zu errterndendritten Mlichkeit - nur um eine nachtrliche Kontamination im Verantwor-tungsbereich der Klrin/[X.] bzw. ihrer Abnehmer oder um die "Reakti-vierung" der bei [X.] bereits vorhandenen, im Zeitpunkt der senso-rischen Prfung der [X.] und der S. -Analyse aber noch inaktivenLipasen handeln. Einig sind sich beide Sachverstige darin, [X.] im "trocke-nen Milieu" inaktive Lipasen sich nicht entwickeln k. Das Berufungsge-richt geht davon aus, [X.] der lipaseinduzierte Geschmack schon beim Anrh-ren des [X.], also unmittelbar nach der Zufrung von Wasser, ent-standen ist. Hierzu hat der gerichtliche Sachverstige lediglich in allgemei-ner Form bekundet, es sei mlich, [X.] eine ursprlich vorhandene mikro-bielle Lipasebelastung durch den Produktionsprozeû (hier: Herstellen vonTrinkmilch bei den algerischen Abnehmern) wieder aktiviert werde. Welche- 19 -Zeitspanne dafr erforderlich ist, hat er nicht angegeben. Auch das Berufungs-gericht ist hierauf nicht eigens eingegangen; es [X.] lediglich aus, das [X.] Auftreten des Lipasegeschmacks beim [X.] des [X.] lassesich mit bereits im Milchpulver vorhandenen inaktiven Lipasen ohne weitereserklren.Woher das Berufungsgericht die Sachkunde fr diese Aussage nimmt,ist nicht ersichtlich. Auf die oben wiedergegebene Bekundung des gerichtlichen[X.] hat es sich jedenfalls nicht gesttzt und auch nicht sttzenk; eigene Sachkunde hat es nicht dargetan. Die Revisilt dem ent-gegen, nach dem Privatgutachten str Annahme einer Reaktivierung derdurch den niedrigen Wassergehalt "eingefrorenen" Lipaseaktivitten - also in-aktiver Lipasen - entgegen, [X.] der Lipasegeschmack unmittelbar nach dem[X.] des [X.] aufgetreten sei, [X.] jedoch Mikroorganismen sichnach dem [X.] des Pulvers erst vermehren [X.], um [X.] zu entwickeln. Da das gerichtliche Gutachten somit jedenfalls [X.] durch das Privatgutachten erscttert wurde und das Berufungsge-richt nicht aufgrund eigener Sachkenntnis zu einer Widerlegung der Darlegun-gen des [X.]n zu der ungewlich schwierigen Beweisfrageimstande war, wre es im Rahmen seines pflichtgemûen Ermessens gehaltengewesen, eine Erzung des Gutachtens des gerichtlichen [X.]anzuordnen (vgl. dazu [X.], Urteil vom 5. Mrz 1987 - [X.], und([X.] vom 25. Februar 1988 - [X.]/86 = [X.]R [X.], Ermessen 1 und 2).c) Es kommt hinzu, [X.] der [X.] eine nachvollziehbare an-derweitige Erklrung fr den bei der Wiederverarbeitung aufgetretenen [X.] gegeben hat, mlich die - aufgrund der Behauptung der Be-- 20 -klagten revisionsrechtlich zu unterstellende - Lagerung des [X.] bei40° Celsius. Soweit das Berufungsgericht es in diesem Zusammenhang frmliclt, [X.] sich die [X.] s.p.a. erst zu einer derart unsachgemûenLagerung des [X.] entschlossen hat, nachdem sich dieses als [X.] erwiesen hatte, findet sich [X.] keine Sttze im Vorbringen der [X.]) Nicht zutreffend ist die Erws Berufungsgerichts, die [X.] etwaigen unsachgemûen Lagerung seien auch nach der Darstellungdes [X.] nur eine mliche Erklrung fr die geschmacklichen [X.], ohne andererseits lipasebedingte [X.] aus-zuschlieûen. In der Zusammenfassung seines Gutachtens hat der Sachver-stige [X.] [X.], seines Erachtens seien die sensorischen Vern-derungen allein auf die Lagerung bei zu hohen Temperaturen zurckzufren.Damit hat er andere Ursachen jedweder Art erkennbar ausgeschlossen. [X.] von ihm herausgestellten temperaturbedingten [X.]n undderen Folgen hat sich der gerichtliche Sachverstige nicht auseinanderge-setzt; immerhin hat aber auch er eine fievident unsachgemûe Lagerung des[X.]fl als denkbare Ursache des festgestellten Mangels bezeichnet.Es ist nicht [X.], [X.] das angefochtene Urteil auf diesemVerfahrensmangel - der unterlassenen erzenden Arung des [X.] F. - beruht. Die Sache war daher an das Berufungsgericht [X.] (§ 565 Abs. 1 und 3 ZPO).II[X.] [X.] das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:- 21 -Sollte sich nach erneuter Verhandlung ergeben, [X.] eine Verseuchungdes [X.] mit mikrobiellen inaktiven Lipasen bei [X.] wei-terhin nicht [X.] ist, wird es darauf ankommen, ob die Beklagte[X.] nach Art. 79 [X.] nicht einzusttte. Die Revision ist der Ansicht,Art. 79 [X.] sei auch auf die Lieferung einer wegen eines Mangels vertrags-widrigen Sache anwendbar (offengelassen im Senatsurteil [X.]Z 141, 129,132); sie macht geltend, eine Nichterfllung der vertraglichen Leistungspflichtder [X.] beruhe hier auf einem von ihr nach Art. 79 [X.] nicht zu ver-antwortenden Hinderungsgrund, weil nach ihrem beweisbewehrten [X.] nach aktuellen Erkenntnissen von Wissenschaft und [X.] sei und etwa vorhandene Lipasebestr solctten [X.], die auf der Grundlage eines ordnungsgemûen Verfahrens niemals[X.] seien. In diesem Zusammenhang wird vorsorglich darauf [X.], [X.] eine Befreiung der [X.] von der Schadensersatzpflicht frihre vertragswidrige Leistung allenfalls in Betracht kme, wenn sie nachweisenkte, [X.] ein etwaiger Lipasebefall der angelieferten Milch auch bei sorgfl-tiger Anwendung der gebotenen Untersuchungsmethoden vor der [X.] nicht erkennbar gewesen wre und [X.] eine mliche Verseuchungbei der Herstellung des [X.] auf einem auûerhalb ihres Einfluûbe-reichs liegenden Hinderungsgrund beruhen wrde. [X.] diese - solange die Ur-sache eines Lipasebefalls vor [X.] nicht feststellbar ist - kumulativerforderlichen Entlastungsnachweise fehlt es an einem ausreichenden Anhaltim von der Revision in Bezug genommenen Tatsachenvortrag der [X.].[X.] Dr. Beyer [X.][X.] Dr. [X.]ellesen