Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2001, Az. VII ZR 27/00

[X.] DES VOLKESURTEILVII ZR 27/00Verkündet am:13. Dezember 2001Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: jaBGB § 322 Abs. 2Scheitert die Fertigstellung des Werkes nur daran, daß die vom Unternehmer ange-botene Mängelbeseitigung nicht angenommen wird, kann der Unternehmer auf Wer-klohn nach Empfang der Gegenleistung klagen.[X.], Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.][X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 13. Dezember 2001 durch [X.] Dr. [X.] unddie Richter [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] und ihrer Streithelferin zu 1 wird [X.] des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich ih-rer [X.] ([X.]) zu ihrem Nachteil erkannt wordenist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] verlangt von den Beklagten Restwerklohn. Die [X.] geltend.Die Parteien haben Anfang 1994 unter Einbeziehung der VOB/B einenBauvertrag über die Errichtung eines aus einem Stahlgerüst und eingelegtenBetonplatten bestehenden dreigeschossigen Rohbaues eines [X.] mit Kellergeschoß geschlossen. Zu den auszuführenden [X.] -gehörte auch die Herstellung eines Brandschutzes nach der [X.] 4102 und [X.]/90. Diese Arbeiten [X.] die [X.] durch [X.] zu 1 ausfren. Der [X.] steht deswegen ein rechnerisch un-bestrittener Restwerklohn von 796.720 DM zu. Nach Fertigstellungsanzeigerten die Beklagten zahlreiche [X.] insbesondere beim Feuerschutz undverweigerten die Abnahme. Sie nahmen das Möbelverkaufsgescft in Betrieb.Das [X.] hat die auf Zahlung und Abnahme gerichtete [X.] Beweisaufnahme mit der [X.], die eingeklagte Rest-werklohnforderung sei nicht fllig. Die Beklagten verweigerten die [X.] zu Recht wegen wesentlicher [X.] des Brandschutzes, dernicht der [X.] 4102 entspreche und nicht umfassend die [X.] erreiche.Mit der Berufung hat die [X.] ihr Begehren weiterverfolgt. [X.] sie ferner Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der vom Sachversti-gen Prof. [X.]festgestellten [X.] und die Feststellung verlangt, [X.]sich die Beklagten mit der Annahme dieser [X.] durch die Kl-gerin in Verzug bef.Das Berufungsgericht hat Beweis durch Einholung eines weiteren Gut-achtens des [X.] erhoben. Dieser kam in seinem Gutachten zudem Ergebnis, [X.] der Brandschutz mangelhaft ist und die Brandschutzbeklei-dungen an den Stahltrrn teils komplett rarbeitet, teils erneuert werdenmûten. Wegen der [X.] des Brandschutzes an den [X.] Nachbesserung aus. Die Kosten der Mangelbeseitigungsarbeiten sctzteder Sachverstige auf ca. 473.000 DM.- 4 -Im Anschluû hieran hat die [X.] die festgestellten [X.] nicht mehrbestritten. Sie bot den Beklagten schriftlich an, die vom [X.] fest-gestellten [X.] zu beseitigen, und stellte den Sanierungsvorschlag des[X.] sowie einen weiteren der [X.] sowie verschiedene Ausfrungstermine unter Vorlage bestimmterUnterlagen zur Wahl. Die Beklagten lehnten die [X.] ab. Eine vollstig neue, von der Stahlkonstruktion unab-ige, in sich standfeste Brandschutzkonstruktion sei erforderlich. [X.] vor Beseitigung der [X.] das Ergebnis des Berufungsverfahrens [X.]. Die Beklagten verweigerten deshalb Monteuren, die mit den [X.] beginnen sollten, den Zutritt zum [X.] Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision verfolgen die[X.] und ihre Streithelferin zu 1 die Haupt- und Hilfsantrr [X.]weiter. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als sie sich gegendie Abweisung ihrer Hilfsantrf Zahlung Zug um Zug gegen [X.] im Gutachten des [X.] Prof. [X.]festgestellten [X.]und auf Feststellung richtet, [X.] sich die Beklagte mit der Annahme dieser[X.] in Verzug befindet.[X.]:Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie [X.] insoweit zurAufhebung des Berufungsurteils und Zurckverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht.- 5 -- 6 -I.Das Berufungsgericht lt den auf uneingeschrkte Zahlung gerichte-ten Hauptantrag mangels [X.] des Restwerklohns fr derzeit [X.].Die Beklagten seien berechtigt gewesen, die Abnahme wegen der unstreitigvorhandenen [X.] zu verweigern. Der auf die Verurteilung zur Zahlung [X.] gegen [X.] gerichtete Hilfsantrag sei ebenfalls [X.]. Er setze [X.] § 320 Abs. 1 BGB voraus, [X.] der Auftraggeber dasWerk abgenommen oder der Auftragnehmer es jedenfalls in abnahmereifemZustand errichtet habe. Fehle es an dieser Voraussetzung, sei fr eine Zug umZug Verurteilung kein Raum.Der auf Feststellung des Annahmeverzuges hierzu gerichtete [X.] ebenfalls [X.]. Es fehle das erforderliche Feststellungsinteresse.Denn die Tatsache, [X.] die Beklagten sich vor der Abnahme mit der [X.] im Verzug bef, begrfrdie [X.] nur das Recht, wegen der verweigerten Mitwirkung nach § 9VOB/B den Bauvertrag zu kigen und abzurechnen. Die [X.] des restli-chen Werklohnanspruchs werde dadurch nicht [X.]. Eine Kigung seivon der [X.] nicht gewollt, was sie [X.] habe.[X.] lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Das Berufungsgerichtlegt den Hilfsantrag auf Zahlung Zug um Zug gegen [X.] aus (1.). Bei zutreffendem [X.] dieses Antrags sind seine Abwei-sung und die des auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichteten [X.] nicht rechtens (2., 3.).- 7 -1. Das Berufungsgericht beurteilt den Hilfsantrag fehlerhaft nur nach§§ 320, 322 Abs. 1 BGB.a) Der nach diesen Vorschriften auf Zug um Zug Verurteilung gerichteteAntrag setzt einen flligen Anspruch des [X.] und damit beim [X.] die Abnahme voraus. Diese liegt nicht vor. Das stellt die [X.]nicht in Frage. Sie bezweifelt auch nicht, [X.] sie weiterhin vorleistungspflichtigist. Ihr Antrag ist deshalb dahin auszulegen, [X.] sie Zahlung nach [X.] Gegenleistung fordert, § 322 Abs. 2 BGB. Denn nur auf diese Weise [X.] sie das mit ihren [X.]) verfolgte Ziel, nach Feststellung [X.] wegen des [X.] vollstrecken zu k.Auf die Zwangsvollstreckung aus einem Titel [X.] § 322 Abs. 2 BGBfindet [X.] § 322 Abs. 3 BGB die Vorschrift des § 274 Abs. 2 BGB in glei-cher Weise Anwendung wie bei einem solchem nach §§ 320 Abs. 1, 322 Abs. 1BGB. Der Gliger kann aufgrund einer solchen Verurteilung seinen An-spruch wie bei einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung ohne Bewirkung derihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen, wennder Schuldner im Verzug der Annahme ist.2. Dieser so verstandene Antrag kann nach den getroffenen Feststellun-gen [X.] sein.a) Die [X.] ist noch vorleistungspflichtig, denn die Abnahme ist nochnicht erfolgt und der Werklohn noch nicht fllig.Er ist nicht deshalb fllig, weil die Beklagten die Erfllung des Vertra-ges grundlos ltig abgelehnt tten oder Nachbesserungsversucheder [X.] an einer ablehnenden Haltung der Beklagten mehrfach gescheitertwren (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai 1968 - [X.], [X.]Z 50, 175, 177;- 8 -vom 22. September 1983 - [X.], NJW 1984, 230, 232). Beide Parteienwollen am Vertrag festhalten. Ihr Streit geht nur darum, ob die angebotene[X.], zu der die [X.] verschiedene Vorschlterbreitethat, geeignet ist, die bestehenden [X.] auf Dauer zu beheben. Auch [X.] des Beklagten als Besteller wrde allein die [X.] des[X.] nicht begr(vgl. [X.], 2001, Rdn. 18 zu § 322BGB).b) Der Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB steht in einem Fall, in dem [X.] nur daran scheitert, [X.] die vom Unternehmer angebotene Mn-gelbeseitigung nicht angenommen wird, nicht entgegen, [X.] die [X.] die Abnahme ersetzt. Denn nach [X.] tritt die Abnahme-reife ein, so [X.] der Besteller verpflichtet wre, die Werkleistung [X.] danach die vereinbarte Vertung zu zahlen.c) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, dem Auftrag-nehmer verbleibe nur die [X.]ichkeit, den Vertrag nach § 9 VOB/B zu [X.], wenn der Auftraggeber in Verzug mit der Annahme der [X.]ist. Es [X.] seine Ansicht allein damit, der Annahmeverzug fre nichtzur [X.] der [X.]. Das ist nicht richtig, weil die fehlende[X.] Voraussetzung fr die Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB ist. § 9 Nr.1 a) VOB/B gewrt dem Auftraggeber wie § 643 BGB ein Recht zur Ki-gung, [X.] jedoch keine Pflicht hierzu. Die Regelung sch[X.]t nicht aus,[X.] der Auftragnehmer am [X.] und seinen vollen Werklohn nachabnahmereifer Fertigstellung fordert.d) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten sich hin-sichtlich der [X.] in Annahmeverzug befinden. Das ist der Fall,wenn die [X.] die Leistung ordnungs[X.] angeboten hat, was sie [X.] 9 -zulegen und zu beweisen hat. Sie bestimmt, da sie das Recht, an dem von ihrhergestellten Werk [X.] zu beseitigen, noch nicht verloren hat, auf welcheWeise nachzubessern ist ([X.], Urteil vom 24. April 1997 - [X.]/96,BauR 1997, 638 = [X.] 1997, 249). Sie [X.] auch das Risiko einer fehlge-schlagenen Nachbesserung. Die Beklagten kllerdings ein [X.]be-seitigungsangebot zurckweisen, wenn es von vornherein ungeeignet ist, denvertraglich geschuldeten Erfolg zu bewirken. Sie haben nur dann Anspruch aufeine bestimmte Nachbesserung, wenn nur auf diese Art der Mangel nachhaltigbeseitigt oder der vertraglich geschuldete Zustand erreicht werden kann ([X.],Urteil vom 24. April 1997 - [X.]/96, aaO).Die Feststellungen des Berufungsgerichts lassen keine Beurteilung zu,ob der Antrag aus § 322 Abs. 2 BGB zu Recht abgelehnt worden ist. Die hin-sichtlich der [X.] vorleistungspflichtige und hierzu bereite Kle-rin will die vom [X.] festgestellten [X.] beseitigen. Sie hat [X.] weiter den Sanierungsvorschlag des [X.] und desMaterialprfungsamtes fr das Bauwesen zur Wahl gelassen. Die [X.] beides abgelehnt, weil sie eine vollstig neue, von der Stahlkonstruk-tiige, in sich standfeste Brandschutzkonstruktion fr erforderlichhalten. Diesen Streit wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben.3. [X.], mit der das Berufungsgericht den auf [X.] der Beklagten gerichteten weiteren Hilfsantrag verneint,erweist sich als nicht tragfig. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststel-lungsinteresse besteht, weil die Feststellung der erleichterten [X.] 10 -geltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist (§ 756ZPO; vgl. [X.], Urteil vom 31. Mai 2000 - [X.], [X.], 2663,2664; Urteil vom 19. April 2000 - [X.], [X.], 2280, 2281). [X.] sich die Beklagten in Annahmeverzug, ist der Antrag auch [X.].[X.]Herr Dr. Haû ist erkrankt [X.]und deshalb an der [X.] verhindert.[X.] Kuffer Kniffka