Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.03.2009, Az. II ZR 264/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 2. März 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja
BGB §§ 117, 781; GmbHG §§ 42 a Abs. 2, 31, 73 Abs. 1
a) Wählen die Vertragsparteien eine bestimmte zivilrechtliche Rechtsgestaltung lediglich aus steuer-lichen Gründen, fehlt es in der Regel nicht am erforderlichen Rechtsbindungswillen, weil die steu-erliche Anerkennung ein gültiges, ernstlich gewolltes Rechtsgeschäft voraussetzt. Erweist sich die gewählte Vertragsgestaltung nachträglich als zivilrechtlich nachteilig, begründet das nicht den Einwand des Scheingeschäfts. b) Die Feststellung des Jahresabschlusses hat - nicht anders als bei der Personengesellschaft (vgl. dazu: [X.] 132, 263, 266) - auch bei der GmbH die Bedeutung einer Verbindlicherklärung der Bilanz jedenfalls im Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft und auch untereinander. Typi-scher Inhalt einer solchen korporativen Abrede ist auch der Ausschluss bekannter oder [X.] für möglich gehaltener Einwendungen gegenüber bilanzierten Gesellschafterverbindlichkeiten im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses. c) Eine gegen das in § 73 Abs. 1, 2 GmbHG normierte zwingende Kapitalerhaltungsgebot in der Liquidation verstoßende Verteilung von Gesellschaftsvermögen hat einen Rückerstattungsan-spruch der GmbH gegen die Gesellschafter analog § 31 GmbHG zur Folge, der nicht die Entste-hung einer Unterbilanz als Folge der Auszahlung voraussetzt. d) Vorabausschüttungen auf einen erwarteten Liquidationserlös stehen unter dem stillschweigenden Vorbehalt, dass auf die Empfänger nach der abschließenden Liquidationsbilanz ein entsprechen-der Erlös entfällt. Soweit ein Liquidationserlös nicht vorhanden ist, besteht aufgrund stillschwei-gender Abrede ein vertraglicher [X.] der GmbH auf Rückzahlung der Vorabaus-schüttung. [X.], [X.]eil vom 2. März 2009 - [X.]/07 - [X.]

LG Kleve - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 2. März 2009 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: [X.] Auf die Revision des [X.] wird - unter Zurückweisung [X.] weitergehenden Rechtsmittels - das [X.]eil des 15. Zivilsenats des [X.] vom 21. November 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Beklagten das [X.]eil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 3. November 2006, soweit dieses der Klage stattgegeben hat, abgeändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen worden ist. I[X.] Die Berufung der Beklagten gegen das vorbezeichnete [X.]eil des [X.] wird mit der Maßgabe zurückgewie-sen, dass in Abänderung der landgerichtlichen Kostenent-scheidung die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits dem Kläger zu 42 % und der Beklagten zu 58 % auferlegt werden. II[X.] Die Kosten des Berufungsverfah[X.]s werden dem Kläger zu 42 % und der Beklagten zu 58 %, diejenigen des Revisi-onsverfah[X.]s dem Kläger zu 38 % und der Beklagten zu 62 % auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 29. April 2004 eröffneten In-solvenzverfah[X.] über das Vermögen der G.

-Vertriebsgesellschaft mbH i.L. (nachfolgend: Schuldnerin); die Beklagte ist Alleinerbin des am 27. März 2004 verstorbenen [X.], eines von neun in gleicher Höhe am Stammkapital der Schuldnerin von insgesamt 531.000,00 DM beteiligten [X.]. Die am 21. August 1981 gegründete Schuldnerin veräußerte durch Vertrag vom 15. Dezember 1991 ihr gesamtes Anlagevermögen mit Wir-kung vom 1. März 1992 an die N.

B.

V ([X.]). Durch Liquidationsbeschluss der Gesellschafterversammlung vom 28. Februar 1992 wurde die Schuldnerin zum Ablauf des folgenden Tages auf-gelöst. Die Mehrheit der Gesellschafter verlangte die gleichmäßige Auszahlung des aus der Veräußerung des Betriebsvermögens erzielten Kaufpreises von 1,84 Mio. DM an alle und setzte sich damit über die von dem Mitgesellschafter [X.] dagegen erhobenen Bedenken, dass "die Gesellschaft zuerst abgewickelt werden müsse", hinweg. Die Liquidato[X.] der Schuldnerin zahlten daraufhin bis Juni 1992 an die Gesellschafter - mit Ausnahme des Mitgesellschafters [X.]- aus dem Gesellschaftsvermögen jeweils 230.000,00 DM aus; auf den [X.] den Gesellschaftern hingegebenen Verrechnungsschecks soll - was zwischen den [X.]en streitig ist - von den Liquidato[X.] als [X.]: "Darlehensauszahlung lt. Gesellschafterbeschluss" vermerkt [X.] sein. Im Hinblick darauf, dass bei einigen Gesellschaftern [X.] wegen angeblicher "verdeckter Gewinnausschüttung" stattgefunden hatten, wurde auf einer Gesellschafterversammlung der Schuldnerin vom 26. Oktober 1995 - zu der jedenfalls der Mitgesellschafter [X.] nicht geladen worden war - der Beschluss gefasst, dass die "Umwandlung der [X.] in Gewinnausschüttungen nach erfolgter Betriebsprüfung und nach Zahlung aller Verbindlichkeiten" erfolgen sollte. Auf Anforderung der [X.] 4 - [X.] leistete der Ehemann der Beklagten - wie andere Mitgesellschafter auch - in der Folgezeit von dem empfangenen Geld insgesamt drei Rückzahlungen zu-gunsten der Schuldnerin: Ende Juni 1995 25.378,20 DM auf einen Rückforde-rungsanspruch der [X.], im Januar 1996 anteilig 16.932,79 DM zur Tilgung von [X.] gegenüber der [X.] sowie am 30. Juni 1999 18.812,50 DM an die Stadtkasse Ge. zur [X.] einer Steuerverbindlich-keit der Schuldnerin. Mit Schreiben vom 24. Juli 2001 sprachen die Liquidato[X.] gegenüber al-len Gesellschaftern die "Kündigung der Darlehen" aus; Zinszahlungen wa[X.] bis zu diesem [X.]punkt von den Gesellschaftern nicht gefordert und von ihnen auch nicht erbracht worden. Durch mehrheitlich - auch mit der Stimme des Ehemanns der Beklagten - gefassten Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni 2002 wurden zu [X.] sämtliche Jahresabschlüsse der Schuldnerin - in denen die im [X.] erfolgten Auszahlungen an die Gesellschafter als "Darlehen" ausgewiesen sind - für die Geschäftsjahre von 1992 bis 2000 festgestellt. Unter [X.] hat der Liquidator T.

protokolliert: "Die in den Bilanzen ausgewie-senen Darlehen, die mit den Feststellungen der finanzbehördlichen [X.] übereinstimmen, sind dem Grunde und der Höhe nach zutreffend. Mit Feststellung der Jahresabschlüsse laut [X.] sind die Darlehen durch Gesell-schafterbeschluss anerkannt und genehmigt. Die Darlehen sind somit fällig." Mit Schreiben vom 12. Dezember 2002 mahnten die Liquidato[X.] der Schuldnerin bei den Gesellschaftern die Rückzahlung der empfangenen Beträge - erfolglos - an. 2 Mit der am 22. Dezember 2004 erhobenen Klage hat der Kläger von der Beklagten als Erbin ihres verstorbenen Ehemannes Rückerstattung der [X.] von 230.000,00 DM nebst angeblich vereinbarter Darlehens-zinsen, hilfsweise [X.] seit dem 1. Juli 1992 verlangt; dabei 3 - 5 - hat er einen früher entstandenen Gewinnanspruch des Ehemanns der [X.] von 5.250,00 DM und dessen drei Rückerstattungszahlungen zum Teil auf die Hauptforderung, überwiegend jedoch auf die - kapitalisiert - als Hauptforde-rung geltend gemachten Zinsen bis 31. Dezember 1999 angerechnet; außer-dem hat er vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung geltend gemacht. Die Beklagte hat die Forderung bestritten und sich auf Verjährung berufen. Das [X.] hat der - auf Zahlung von insgesamt 146.606,42 • zu-züglich Zinsen gerichteten - Klage nur im Umfang von 83.660,91 • nebst 5 % Zinsen seit dem 12. März 2003 sowie in Höhe vorgerichtlicher Rechtsverfol-gungskosten von 962,86 • nebst Zinsen stattgegeben. Dabei ist es von einer "Umwandlung der zunächst rechtsgrundlosen Geldhingabe zu einem Darlehen" anlässlich der Bilanzfeststellungen durch Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni 2002 ausgegangen und hat die anrechenba[X.] Gewinne und Teilrückzahlungen hiermit verrechnet; demgegenüber hat es eine Verpflichtung der Beklagten zur Entrichtung von kapitalisierten Darlehenszinsen ab 1992 verneint und insoweit die Klage abgewiesen. 4 Gegen dieses [X.]eil haben beide [X.]en in vollem Umfang Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel des [X.] zurückge-wiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der - von dem erkennenden [X.]at zuge-lassenen - Revision, wobei er lediglich die Teilabweisung der Klage in Höhe eines - verjährten - [X.] von 9.779,47 • hinnimmt, im Übrigen aber sei-ne verbleibende Forderung in Höhe von 136.926,95 • weiterverfolgt. 5 - 6 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision des [X.] ist teilweise begründet und führt - unter Teil-aufhebung des angefochtenen [X.]eils und Zurückweisung der Berufung der [X.] - zur Wiederherstellung des der Klage im Umfang von 83.660,91 • und vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten von 962,86 • - jeweils nebst Zinsen - stattgebenden [X.]surteils. Soweit der Kläger hingegen die darüber hi-nausgehende Verurteilung der Beklagten bis zur Gesamthöhe von 136.926,95 • nebst Zinsen erstrebt, ist seine Revision ebenso unbegründet wie seine ent-sprechende Berufung gegen das - auch insoweit zutreffende - [X.]sur-teil. [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 7 Bei der Auszahlung an die Gesellschafter habe es sich um die [X.] eines künftigen Liquidationserlöses gehandelt. Ein Darlehensver-trag zwischen der Schuldnerin und ih[X.] Gesellschaftern sei insoweit weder durch die einseitige Anbringung eines diesbezüglichen Verwendungszwecks auf den Verrechnungsschecks durch die Liquidato[X.] noch aufgrund des - im Übrigen verfah[X.]sfehlerhaft gefassten - [X.] vom 26. Oktober 1995, der zwar steuerlichen Zwecken gedient habe, nicht aber eine vorherige zivilrechtlich verbindliche Novation beweise, zustande gekommen. Entgegen der Ansicht des [X.]s sei auch durch den Gesellschafterbe-schluss vom 27. Juni 2002 über die Feststellung der Jahresabschlüsse 1992 bis 2000 trotz des bilanziellen Ausweises der Auszahlungen an die Gesellschafter als Darlehen kein Darlehensvertrag zustande gekommen; auch insoweit könne von einer zivilrechtlich verbindlichen [X.] nicht die Rede sein, da diese Gestaltung allein der Vermeidung sonst drohender steuerlicher Nachteile gedient habe. Eine Beweiskraft für die inhaltliche Richtigkeit der [X.] - 7 - gaben in der Bilanz komme der Feststellung nicht zu. Ein Rückforderungsan-spruch aus § 31 GmbHG analog wegen des zweifellos vorliegenden Verstoßes der Auszahlung innerhalb des [X.] und vor einer Gläubigerbefriedigung bzw. Sicherstellung gegen die zwingende Kapitalbindungsvorschrift des § 73 Abs. 1 GmbHG sei verjährt; nach der letzten Unterbrechung aufgrund der Teil-rückzahlung vom 30. Juni 1999 sei Verjährung mit Ablauf des 30. Juni 2004 - also lange vor Klageerhebung - eingetreten. Ein Rückforderungsanspruch könne nicht auf Abschnitt 9 c i.V.m. 9 b der Satzung der Schuldnerin gestützt werden, da diese Bestimmungen nicht einschlägig seien und zudem der dies-bezügliche Sachvortrag des [X.] nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen sei. I[X.] Diese Beurteilung hält in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 9 1. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings die vom [X.] - insoweit in Übereinstimmung mit dem [X.] - aus dem Er-gebnis der Beweisaufnahme gewonnene Überzeugung, dass sich anlässlich der Auszahlung der jeweils 230.000,00 DM an die Gesellschafter - darunter den Ehemann der Beklagten - das Zustandekommen eines Darlehensvertrages zwi-schen der Schuldnerin und ih[X.] Gesellschaftern nicht nachweisen lasse. Die Annahme, die überwiegende Mehrheit der Gesellschafter habe ungeachtet der vom Zeugen [X.] geäußerten Bedenken eine Vorabausschüttung gewollt, da sie auf die Auszahlung des Erlöses aus der Unternehmensveräußerung "heiß gewesen" seien, ist nicht nur nachvollziehbar, sondern wegen ihres unmissver-ständlichen Wunsches, "Kasse zu machen", sogar wahrscheinlich. Angesichts dessen hat sich das Berufungsgericht auch ohne insoweit erkennba[X.] revisi-onsrechtlich relevanten Rechtsfehler nicht davon zu überzeugen vermocht, dass aus Anlass des - zudem vage gefassten - [X.] vom 10 - 8 - 26. Oktober 1995 eine zeitlich vorangegangene, konkludente Schuldumschaf-fung der ursprünglichen Vorabausschüttung in eine - noch dazu verzinsliche - Darlehensverbindlichkeit zwischen den einzelnen Gesellschaftern und der Schuldnerin stattgefunden hat, zumal ersichtlich in der Folgezeit bis zur [X.] weder von den Liquidato[X.] geltend gemacht noch durch einzelne Gesellschafter bezahlt worden sind und auch anlässlich der drei Rückerstattungen jedenfalls nicht von [X.] die Rede war. 2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, eine Darlehensverbindlichkeit des Ehemannes der [X.] gegenüber der Schuldnerin sei auch anlässlich des mit seiner Zustim-mung gefassten Bilanzfeststellungsbeschlusses vom 27. Juni 2002 nicht zu-stande gekommen, weil mit dem bilanziellen Ausweis als Darlehen lediglich die Vermeidung einer steuerlichen Behandlung als verdeckte Gewinnausschüttung, nicht hingegen eine zivilrechtlich verbindliche [X.] der [X.] in ein Darlehen bezweckt gewesen sei, und zudem der Bilanz-feststellung keine inhaltliche Beweiskraft zukomme. 11 Diese Argumentation ist - wie die Revision mit Recht rügt - in doppelter Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst. 12 a) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Gesellschafter der Schuld-nerin hätten mit alleiniger steuerrechtlicher Wirkung ("nur zu steuerlichen Zwe-cken") Darlehen in den Jahresabschlüssen ausweisen wollen, ohne zugleich eine zivilrechtlich wirksame Darlehensverbindlichkeit zu begründen oder zuvor begründet zu haben, ist unvertretbar. Sie übersieht, dass nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine bestimmte vertragliche Regelung nicht gleichzeitig steuerrechtlich gewollt, zivilrechtlich aber nicht gewollt sein kann ([X.] 67, 334, 337; [X.].[X.]. v. 5. Juli 1993 - [X.], [X.], 1158, 13 - 9 - 1159; [X.], [X.]. v. 20. Juli 2006 - [X.], [X.], 1639, 1640 m.w.Nachw.). Wählen dementsprechend - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - die [X.]en eine bestimmte Rechtsgestaltung lediglich aus steuerlichen Gründen, fehlt es in der Regel nicht am erforderlichen Rechtsbindungswillen, weil die steuerliche Anerkennung ein gültiges, ernstlich gewolltes Rechtsge-schäft voraussetzt. Erweist sich die gewählte Vertragsgestaltung nachträglich als zivilrechtlich nachteilig, begründet das nicht den Einwand des [X.] ([X.], [X.]. v. 20. Juli 2006 - [X.], aaO). Für die Annahme, die - steuerlich beratenen - Beteiligten hätten eine Steuerhinterziehung begehen wollen, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. War danach hier das vom Berufungsgericht angenommene steuerliche Ziel der Vermeidung einer Behandlung der Vorabausschüttungen als offene oder verdeckte Gewinnausschüttungen durch die Steuerbehörden nur auf dem Wege einer zivilrechtlich verbindlichen Umwandlung der bis dahin bestehenden bloßen Vorabausschüttungen im Wege der [X.] in Darlehen möglich, so sprechen - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - bereits der Ausweis als Darlehen in der Bilanz und de[X.] Feststellung dafür, dass eine solche Novation auch von den Gesellschaftern - zumindest denen, die wie der Ehemann der Beklagten dafür gestimmt haben - gewollt war. 14 b) Zu kurz greift die Annahme des Berufungsgerichts, dem [X.] komme keine Beweiskraft gemäß § 416 ZPO im Hinblick auf die inhalt-liche Richtigkeit der Bilanz zu. Zwar mag dies insoweit zutreffen, als außenste-hende Gläubiger aus bilanziellen Ausweisen allein nicht den Beweis für das Bestehen zivilrechtlicher Ansprüche gegen die Gesellschaft und de[X.] rechtli-che Qualifizierung ableiten können. Darum geht es hier indessen nicht; vielmehr steht im vorliegenden Fall allein die Bedeutung des festgestellten [X.]es für das gesellschaftsinterne Verhältnis zwischen Gesellschaft und 15 - 10 - Gesellschaftern in Rede. Insoweit handelt es sich bei der Feststellung des [X.] um einen konstitutiv wirkenden Akt der Billigung des aufgestell-ten Jahresabschlusses durch die Gesellschafter, mit der diese dessen Richtig-keit anerkennen. Nicht anders als bei den Personengesellschaften (vgl. dazu nur [X.] 132, 263, 266 m.w.Nachw.) hat diese Feststellung des [X.]es auch bei einer GmbH - wie hier - die Bedeutung einer Verbindlicher-klärung der Bilanz jedenfalls im Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft und auch untereinander. Dementsprechend ist die Bilanzfeststellung ein Vor-gang, aus dem sich im Innenverhältnis auch rechtliche Konsequenzen für die Ansprüche zwischen [X.] im Sinne eines - zivil-rechtlich verbindlichen - Schuldanerkenntnisses ergeben können. Ob insoweit in der (einvernehmlichen) Feststellung des Jahresabschlusses ein abstraktes Schuldanerkenntnis (vgl. zur Personengesellschaft: [X.].[X.]. v. 11. Januar 1960 - [X.], [X.] 1960, 188; v. 13. Januar 1966 - [X.], [X.] 1966, 474) oder ein Feststellungsvertrag (vgl. [X.]at, [X.] 132, 263, 266 f. m.w. [X.]. - zur [X.]) im Sinne eines deklaratorischen ("kausalen") Anerkenntnisses (h.M.: vgl. zum [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB 2. Aufl. § 120 Rdn. 35 m.w.Nachw.; [X.], NJW-RR 1994, 1455, 1457 f.; vgl. insbesondere auch [X.] in [X.] § 781 Rdn. 16 ff. mit eingehender Begründung) zu sehen ist, kann hier schon deshalb offen blei-ben, weil die Qualifizierung in der einen oder der ande[X.] Richtung regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls abhängt. Auch die Gesellschafter der GmbH bezwecken mit der ihnen - in der Form der korporativen Beschlussfas-sung - obliegenden Feststellung des Jahresabschlusses (§§ 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) regelmäßig, zumindest die Rechtsgrundlage für das Folgejahr zu fixie[X.] und ihre Ansprüche und Verbindlichkeiten gegenüber der [X.] festzulegen; typischer Inhalt einer solchen korporativen Ab-- 11 - rede ist auch der Ausschluss der bekannten oder mindestens für möglich gehal-tenen Einwendungen im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses. 16 Angesichts dessen erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts, der bilanzielle Ausweis als Darlehen (vgl. § 42 Abs. 3 GmbHG) lasse keine beweis-rechtlichen Schlüsse auf die zivilrechtliche Verbindlichkeit der Feststellung einer Bilanz mit einem derartigen Inhalt zu, als verfehlt. Vielmehr lag es hier nach den tatrichterlichen Feststellungen nahe, gerade wegen der steuerrechtlichen Moti-vation in der Bilanzfeststellung zugleich ein deklaratorisches Anerkenntnis einer zuvor oder gleichzeitig konkludent begründeten Darlehensforderung zu sehen. Eine - vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus [X.] nicht geprüfte - Verjährung der als Darlehen bilanzierten Forderung ge-gen den Ehemann der Beklagten kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil eine derartige Umwandlung in ein Darlehen in unverjährter [X.] stattgefunden hat. Nach den in anderem Zusammenhang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen war nämlich ein - alternativ aus anderem Rechtsgrund (§§ 31 analog, 73 Abs. 1 GmbHG) bestehender - Rückforderungsanspruch der Schuld-nerin aufgrund dreimaliger Teilrückzahlungen im Juni 1995, Januar 1996 und am 30. Juni 1999 gemäß § 208 BGB a.F. unterbrochen und lief daher die Frist erneut zumindest bis zum 30. Juni 2004 (vgl. auch Art. 229 § 6 Abs. 2, 4 EGBGB). Aufgrund der mit der Umwandlung in ein Darlehen selbst verbunde-nen erneuten Anerkennung der Forderung anlässlich der Bilanzfeststellung am 27. Juni 2002 war mithin im [X.]punkt der Klageerhebung am 22. Dezember 2004 eine derartige Darlehensforderung der Schuldnerin gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehemannes keinesfalls verjährt (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB). 17 - 12 - 3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen Rückforde-rungsanspruch des [X.] gegen die Beklagte aus §§ 31 analog, 73 GmbHG als verjährt und damit nicht durchsetzbar angesehen. 18 19 Zwar hat es im Ansatz zutreffend das Bestehen eines derartigen - konkurrie[X.]den - Rückforderungsanspruchs dem Grunde nach bejaht, weil die Auszahlung von je 230.000,00 DM an die Gesellschafter - hier den [X.] der Beklagten - weit vor Ablauf des sog. [X.] und zudem vor [X.] oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft erfolgte und damit ge-gen die zwingende Gläubigerschutzvorschrift des § 73 Abs. 1 GmbHG verstieß. Insoweit ist es unerheblich, ob die Auszahlung rechtlich als Darlehen oder - wie das Berufungsgericht angenommen hat - weiterhin als Vorabausschüttung zu qualifizie[X.] ist; denn nach dem dieser Vorschrift zugrunde liegenden [X.] ist in diesem Stadium der Liquidation jegliche Auszahlung von Gesellschaftsvermögen verboten, da wegen der vorrangigen [X.] nicht nur der Gesamtvermögensbestand, sondern auch die Liquidität der aufgelösten GmbH zu sichern ist. Ein derartiger Rückerstattungsanspruch analog § 31 Abs. 1 GmbHG, der im Hinblick auf die Verschärfung der Ausschüttungssperre durch § 73 GmbHG nicht die Entstehung einer Unterbilanz als Folge der Auszahlung voraussetzt (vgl. [X.] in [X.][X.], GmbHG 5. Aufl. § 73 Rdn. 26 m.w.Nachw.), war nach § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F. entgegen der Ansicht des [X.]s nicht bereits Ende Juni 2004 - also vor Klageerhebung - verjährt, weil die Verjährungsfrist nicht etwa letztmalig durch die [X.] einer Steuer-schuld am 30. Juni 1999 unterbrochen, sondern mit der Anerkennung der Rückzahlungspflicht aufgrund der Feststellung der Jahresabschlüsse am 27. Juni 2002 erneut "gehemmt" wurde (vgl. § 208 BGB a.F., § 212 Nr. 1 BGB n.F., Art. 229 § 6 Abs. 1, 2 EGBGB). 20 - 13 - 4. Die vollständige Abweisung eines Rückerstattungsanspruchs des [X.] gegen die Beklagte bereits dem Grunde nach war schließlich auch inso-weit rechtsfehlerhaft, als das Berufungsgericht es unterlassen hat, das Klage-begeh[X.] unter dem Blickwinkel eines Rückzahlungsanspruchs aus konkluden-ter [X.] im Zusammenhang mit einer - von ihm angenomme-nen - Vorabausschüttung zu prüfen. Handelte es sich - wie die Vorinstanzen im Ansatz zutreffend angenommen haben - bei der Auszahlung des aus dem [X.] erzielten Kaufpreises an die Gesellschafter nach Fassung des [X.] vom 29. Februar 1992 um - freilich gegen § 73 Abs. 1 GmbHG verstoßende - Vorabausschüttungen auf einen erwarteten Li-quidationserlös, so standen diese unter dem selbstverständlichen stillschwei-genden Vorbehalt, dass auf die Empfänger nach der abschließenden Liquidati-onsbilanz auch ein entsprechender Erlös entfiel; die Rechtslage entspricht in-soweit derjenigen bei vereinbarten Vorauszahlungen auf einen erwarteten [X.] im Sinne des § 29 GmbHG. Soweit in diesen Fällen ein entspre-chender Liquidationserlös bzw. Jahresgewinn nicht vorhanden ist, besteht auf-grund stillschweigender Abrede ein vertraglicher [X.] auf Rückzahlung der Vorabausschüttung. 21 Ein derartiger - unverjährter - Rückzahlungsanspruch ist auch jedenfalls mit der Geltendmachung durch den Kläger als Insolvenzverwalter fällig ge[X.]. Zwar liegt bislang eine - regelmäßig zur Herbeiführung der Fälligkeit erfor-derliche - Liquidationsbilanz noch nicht vor. Jedoch darf im hier vorliegenden Fall der Eröffnung des Insolvenzverfah[X.]s der Insolvenzverwalter auf der Grundlage der von ihm vorgelegten Vermögensübersicht gemäß § 135 [X.] wegen der vorrangigen Zwecke des Insolvenzverfah[X.]s sofort geltend ma-chen, dass der stillschweigend vorausgesetzte Grund für ein Behaltendürfen der Vorabausschüttung entfallen ist, und damit die Fälligkeit der Rückzahlung zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung herbeifüh[X.]. Dass nach dieser [X.] - 14 - gensübersicht - wie die Beklagte vorträgt - im (theoretischen) Fall einer Reali-sierung sämtlicher Rückzahlungsansprüche gegen alle Gesellschafter, die die Vorabausschüttungen erhalten haben, die Summe der Erstattungsansprüche die gesamten Verbindlichkeiten möglicherweise knapp übersteigen könnte, führt nicht zu einer Nichtdurchsetzbarkeit der Klageforderung gegen die Beklagte. Denn angesichts des - vom Kläger in den Tatsacheninstanzen unwidersprochen vorgetragenen und durch die Übersicht nach § 135 [X.] belegten - großen Aus-maßes der Verbindlichkeiten der Schuldnerin und der Ungewissheit der Reali-sierbarkeit der Rückforderungen gegen die Mitgesellschafter ist derzeit davon auszugehen, dass die Einziehung der an den Ehemann der Beklagten geleiste-ten verbleibenden Restforderung durch den Kläger zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird. II[X.] Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene [X.]eil insoweit der Aufhebung, als das Berufungsgericht - auf die Berufung der Beklagten - das [X.]surteil, soweit es der Klage stattgegeben hat, ge-ändert und die Klage abgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist - was der [X.]at wegen [X.] auf der Grundlage der in den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen selbst zu entscheiden hat (§ 563 Abs. 3 Satz 1 ZPO) - die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, so dass es bei der durch das [X.] ausgesprochenen Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 83.660,91 • nebst 5 % Zinsen seit dem 12. März 2003 sowie vor-gerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 962,86 • nebst 5 % Zinsen seit dem 15. Februar 2005 verbleibt (1). 23 Im Übrigen bleibt die Revision des [X.] erfolglos, weil sich das seine Berufung zurückweisende [X.]eil des [X.] insoweit gemäß § 561 ZPO aus ande[X.] Gründen als im Ergebnis richtig erweist (2). 24 - 15 - 1. a) Der Rückerstattungsanspruch des [X.] gegen die Beklagte als Erbin ihres verstorbenen Ehemanns in Höhe von 83.660,91 • ergibt sich aus gekündigtem Darlehen (§§ 488 Abs. 1, 1922 BGB). 25 26 Bei der Auszahlung von jeweils 230.000,00 DM an acht Gesellschafter - darunter den Ehemann der Beklagten - handelte es sich allerdings zunächst, wie die Vorinstanzen insoweit zutreffend festgestellt haben, um eine Vorabaus-schüttung auf vermeintlich erwarteten Liquidationserlös im Zusammenhang mit der Veräußerung des Unternehmens, wobei wegen des Vorschusscharakters das Behaltendürfen unter dem konkludenten Vorbehalt stand, dass auf die Empfänger nach der abschließenden Liquidationsbilanz auch endgültig ein ent-sprechender Gewinn entfiel. Den auf entsprechender stillschweigender [X.] beruhenden [X.] für den Fall des Ausfalls eines Erlöses haben die Schuldnerin und der Ehemann der Beklagten sowie die ande[X.] Auszahlungsempfänger jedoch aus Anlass der am 27. Juni 2002 mehr-heitlich beschlossenen Feststellung der [X.] ab 1992 bis 2000 - zu-mindest soweit sie zugestimmt haben - im Wege der [X.] in ei-nen Darlehensrückzahlungsanspruch umgewandelt, da eine steuerliche Be-handlung durch die Finanzbehörden als verdeckte Gewinnausschüttung [X.] und dafür die entsprechende zivilrechtliche Grundlage geschaffen wer-den sollte. In der Bilanzfeststellung liegt zugleich die deklaratorische Anerken-nung einer solchen auf [X.] gleichzeitig konkludent voll-zogenen Umwandlung durch die betreffenden Gesellschafter. Da Anhaltspunkte für ein Scheingeschäft nicht ersichtlich sind und anzunehmen ist, dass dem E-hemann der Beklagten als [X.] ebenso wie seinen früher in der Schuldnerin zusammengeschlossenen Mitgesellschaftern auch bei einer Parallelwertung in der [X.] die rechtliche Bedeutung eines Darlehens geläufig ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass etwa der bilanzielle Ansatz einer Darlehensverbindlichkeit eine Falschbezeichnung ist oder ein sol-- 16 - ches Darlehen nicht als rechtsverbindlich gewollt gewesen wäre. Vom Zeugen [X.]als damaligem Liquidator der Schuldnerin und damit Erklärungsemp-fänger sind die Willenskundgebungen des Ehemanns der Beklagten und seiner Mitgesellschafter auch - anders als das Berufungsgericht meint - durchaus [X.] als verbindliche Darlehensabreden aufgefasst worden, wie seine Proto-kollierung zu [X.] unmissverständlich ausweist. Nach der jahrelangen dies-bezüglichen, unter den Gesellschaftern kontrovers geführten Diskussion war die - im Übrigen nicht angefochtene oder sonst beanstandete - Feststellung der neun Bilanzen mit dem Ausweis der Forderungen der Schuldnerin gegen die Gesellschafter als Darlehen auch nicht anders zu verstehen. Insoweit ist die im Ergebnis gleich lautende Einstufung der Forderung gegen den Ehemann der Beklagten als Darlehen durch das [X.] rechtlich einwandfrei. b) Zutreffend ist auch dessen rechnerische Ermittlung der zuerkannten Hauptforderung, die sich aus der ursprünglichen Auszahlung von 230.000,00 DM abzüglich des nicht entnommenen Gewinns von 5.250,00 DM und der drei geleisteten Rückzahlungen von 25.378,20 DM, 16.932,79 DM und 18.812,50 DM ergibt. Die Richtigkeit der Verrechnung der Rückerstattungen mit der Hauptforderung folgt daraus, dass jedenfalls von einer entsprechenden still-schweigenden Anrechnungsbestimmung des Ehemannes der Beklagten schon deshalb auszugehen ist, weil die Beträge den angeforderten auszugleichenden [X.] entsprachen und zudem seinerzeit eine etwaige [X.] nicht als vereinbart gelten konnte. 27 Der Zinsanspruch ergibt sich nach den zutreffenden Ausführungen des [X.]s aus der sog. Mahnung vom 12. Dezember 2002, in der zugleich die Kündigung des Darlehens zu sehen ist, mit de[X.] Wirksamkeit am 12. März 2003 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB der Verzug eingetreten ist. 28 - 17 - c) Gegen die Zuerkennung der vom [X.] zutreffend ermittelten und eingehend begründeten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten des [X.] bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken; konkrete Bean-standungen sind insoweit nach den tatrichterlichen Feststellungen von der [X.] auch nicht erhoben worden. 29 30 2. Demgegenüber bestehen weiter gehende, vom Kläger mit der Beru-fung verfolgte [X.], die im Wesentlichen als kapitalisierte Hauptforde-rung geltend gemacht worden sind und die überwiegend [X.]räume bis Ende 1999, zum Teil aber auch spätere Abschnitte bis zum Ausspruch der Darle-henskündigung betreffen, nicht. a) Die Vereinbarung einer - rückwirkend ab [X.] der ursprüngli-chen "unentgeltlichen" Vorabausschüttung zu leistenden - Verzinsung ist, wie bereits das [X.] zutreffend festgestellt hat, nicht ersichtlich. Aus dem Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni 2002 ergibt sich zwar - wie oben ausge-führt - die Umwandlung der Vorabausschüttungen in Darlehen mit Wirkung ab der Auszahlung im [X.], nicht jedoch eine Verzinsungsabrede. Eine sol-che war nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die Verzinslichkeit des Darlehens nunmehr in § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB - anders als nach früherem Recht (vgl. §§ 607, 608 [X.]) - als gesetzlicher Regelfall normiert ist. Der vorliegende Fall ist nämlich von Besonderheiten geprägt, die der Annahme eines solchen Regelfalls entgegenstehen. Zum einen liegt hier eine atypische konkludente [X.] mit Rückwirkung für lange [X.]räume vor, die ursprünglich dem zeitlichen Geltungsbereich des "alten" Rechts zuzuordnen wa[X.] und für die daher eine ausdrückliche Festlegung zu erwarten gewesen wäre, falls dies dem [X.]willen entsprochen hätte. Zum ande[X.] ist unverkennbar, dass [X.] des frühe[X.] [X.] vom 26. Oktober 1995 - dem allerdings letztlich nicht die Wirkung einer [X.] in ein Darlehen 31 - 18 - beizumessen war - eine ausdrückliche Verzinsungsabrede vorgesehen war, um dadurch rechtssicher eine bestimmte steuerliche Gestaltung zu ermöglichen; auf der Gesellschafterversammlung vom 27. Juni 2002 hingegen wurde in einer - unter steuerlichen Aspekten - gleich gelagerten Situation eine entsprechende [X.] weder ausdrücklich formuliert noch schriftlich festgehalten. Vielmehr verhält sich die Versammlungsniederschrift des Zeugen [X.]
, der als Liqui-dator für die Bilanzaufstellung verantwortlich und schon früher stets für eine "steuerliche Lösung" des zwischen den Gesellschaftern umstrittenen Problems eingetreten war, unter [X.] nur zu den "Darlehen" an sich und zu de[X.] "Grund und Höhe", nicht jedoch zu Zinsen, obwohl gerade sie ein wesentliches Gestaltungskriterium hätten sein müssen. Entscheidende Bedeutung kommt aber letztlich dem Umstand zu, dass nach den tatrichterlichen Feststellungen in den am 27. Juni 2002 festgestellten Bilanzen zwar die "Hauptforderungen" der Schuldnerin gegen ihre Gesellschafter als Darlehen ausgewiesen sind, nicht jedoch [X.] hieraus. Damit lässt sich aus der Bilanzfeststellung - anders als hinsichtlich der "Hauptforderung" - bezüglich einer Verzinslichkeit des Darlehens keine "Feststellungswirkung" zu Lasten der betroffenen Gesell-schafter ableiten. Das Fehlen derartiger - schon im Hinblick auf die beträchtli-che zahlenmäßige Größe - wesentlicher Posten in den Bilanzen lässt vielmehr im vorliegenden Fall sogar auf das Gegenteil schließen: nämlich auf eine be-wusste Nichteinbeziehung einer etwaigen Verzinslichkeit der Darlehen. Hierfür spricht nicht zuletzt die Tatsache, dass in der Niederschrift über die [X.] vom 27. Juni 2002 zu [X.] ausdrücklich festgehalten ist, "die in den Bilanzen ausgewiesenen Darlehen, die mit den Feststellungen der finanzbehördlichen Betriebsprüfung übereinstimmen", seien "dem Grunde und der Höhe nach zutreffend". b) Angesichts dieser eindeutigen Umstände ist auch für die Annahme [X.] konkludenten Vereinbarung einer Verzinslichkeit der Darlehen kein Raum. 32 - 19 - Soweit - wie im Klägervortrag anklingt - möglicherweise ohne eine Ver-zinslichkeit der Darlehen die steuerliche Konstruktion zum Scheitern verurteilt war, kann der Kläger daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Erweist sich die gewählte Vertragsgestaltung - etwa infolge einer unvollkommenen Umsetzung der steuerlichen Planung in das Zivilrecht - nachträglich als steuerrechtlich nachteilig, so lässt sich das Fehlen einer notwendigen zivilrechtlichen Vereinba-rung nicht gegen den Willen einer [X.] durch eine ergebnisorientierte Ausle-gung "korrigie[X.]". Da entsprechende vertragliche Darlehenszinsen weder in der Vergangenheit vor der [X.] noch in der [X.] bis zur Insol-venzeröffnung von den Liquidato[X.] eingefordert, geschweige denn vom [X.] der Beklagten oder dieser selbst gezahlt worden sind, kann auch nicht aus sonstigen Umständen die stillschweigende Vereinbarung einer solchen Verzinsung entnommen werden. 33 c) Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz Kapitalnutzungs-zinsen aus § 9 der Satzung der Schuldnerin in Verbindung mit einem vermeint-lichen Rückforderungsanspruch aus Nr. 9 c i.V.m. 9 b der Satzung herzuleiten versucht, hat das Berufungsgericht mit Recht den neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Im Übrigen trifft auch seine materiell-rechtliche Hilfsbegründung zu, dass diese [X.] nicht auf die vorliegende
34 - 20 - Fallkonstellation zugeschnitten sind, in der im Stadium der Liquidation einver-nehmlich eine gleichmäßige Vorabausschüttung an die Gesellschafter in Erwar-tung eines bestimmten Liquidationserlöses stattgefunden hat. [X.][X.]

Reichart

Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.11.2006 - 7 O 88/04 - [X.], Entscheidung vom 21.11.2007 - [X.]/06 -