Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.05.2003, Az. 2 StR 112/03

[X.] DES VOLKESURTEIL2 StR 112/03vom21. Mai 2003in der Strafsachegegen,wegen Vergewaltigung u. [X.] 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 21. Mai 2003,an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin am [X.]. Rissing-van Saan[X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.],Prof. Dr. [X.],[X.]in am [X.],[X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil [X.] vom 28. August 2002 im Ausspruch überdie Gesamtstrafe aufgehoben.2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Ur-teil mit den Feststellungen aufgehoben,a) soweit er wegen Vergewaltigung verurteilt worden ist,b) im gesamten [X.] Die weitergehende Revision des Angeklagten wird [X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen,an eine andere [X.] des [X.].Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung und wegenversuchter Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Mona-ten sowie zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 10.000 n-klägerin verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Für die [X.] es nach den Urteilsgründen eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren für tat-- 4 -und [X.] erachtet und für die versuchte Nötigung eine solchevon sechs Monaten.Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen undmateriellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf die Sach-rüge gestützten Revision gegen die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe.Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in überwiegendemUmfang, die Revision der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg.[X.] der [X.] Staatsanwaltschaft rügt zu Recht, daß das [X.] die Gesamt-freiheitsstrafe fehlerhaft gebildet hat. Nach § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB ist die Ge-samtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe, hier der Freiheits-strafe von sechs Jahren, zu bilden. Das Mindestmaß der Gesamtfreiheitsstrafebemißt sich nach der geringstmöglich erhöhten Einsatzstrafe, es hätte hier [X.] sechs Jahre und einen Monat betragen.I[X.] des [X.] es nicht. Soweit das Urteilauf den gerügten Verfahrensfehlern beruhen könnte, führt bereits die Sachrügezur Aufhebung und [X.] 5 -1. [X.] hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Verge-waltigung unterliegt durchgreifenden Bedenken. Aus den Urteilsgründen istnicht nachvollziehbar, worauf die Feststellungen zur gewaltsamen [X.] des Geschlechtsverkehrs mit der Geschädigten K. auf [X.] beruhen. Soweit im Urteil Aussagen der Geschädigten wiedergege-ben sind, enthalten sie keine entsprechenden Einzelheiten. [X.] die Geschädigte diese Angaben bei ihrer richterlichen Vernehmung [X.]. Dies hätte die [X.] darlegen und auch angeben müssen, wes-halb sie dieser Aussage der Geschädigten folgt. Die Geschädigte hatte [X.] gegenüber und bei ihrer polizeilichen Vernehmung kurze [X.] nach [X.] einen Geschlechtsverkehr nicht bekundet. Auch der Zeugin [X.], [X.], hatte sie zunächst nichts von ei-nem Geschlechtsverkehr berichtet. Die richterliche Vernehmung fand erst un-gefähr zehn Monate nach der Tat statt; zwischenzeitlich war die Geschädigtevon der Zeugin [X.]betreut worden. In der Hauptverhandlung hat die Ge-schädigte angegeben, es sei im Wohnwagen zum Geschlechtsverkehr gekom-men und sich auf Vorhalt ihrer abweichenden früheren Aussagen auf [X.] berufen. Soweit die Geschädigte in der Hauptverhandlung [X.] im Wohnwagen im übrigen geschildert hat, hat die [X.] diesenGeschehensablauf den Feststellungen zugrunde gelegt, obwohl die [X.] früher konstant andere Angaben gemacht hatte. Angesichts dieser [X.] hätte sich die [X.] mit der Glaubwürdigkeit der [X.]n und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben zur Vergewaltigung auf [X.] im Einzelnen auseinandersetzen müssen, zumal offen bleibt, ob [X.] die Angaben der Geschädigten bestätigt hat. Dies gilt etwa für die Frage,weshalb die Geschädigte am 12. August 1995 [X.] nach den [X.] und auf dem Feldweg [X.] wiederum im Wagen mit dem Angeklagten [X.] 6 -fuhr, nachdem sie nach dem Vorfall im Wohnwagen sich nur in Begleitung ihrerTante mit dem Angeklagten sicher gefühlt hatte. Die Ausführungen des Sach-verständigen Dipl. Psych. [X.]zur Glaubwürdigkeit der Geschädigtenersetzen diese Würdigung der [X.] nicht, zumal nicht hinreichenddeutlich dargestellt ist, worauf sich die Begutachtung gründet, ob der Sachver-ständige die Geschädigte exploriert oder nur an deren Vernehmungen durchden Ermittlungsrichter und in der Hauptverhandlung teilgenommen hat. Auf [X.] und die sich im Laufe der [X.] steigernde Belastung [X.] geht der Sachverständige nicht ein. Seine Einschätzung, die wi-dersprüchlichen Angaben der Zeugin zu dem Vorfall im Wohnwagen seien auf-grund Erinnerungsverlusts nachvollziehbar, steht den von früheren Aussagenabweichenden Feststellungen eher entgegen.Wegen der Aufhebung des Schuldspruchs wegen Vergewaltigung ent-fällt auch die Verurteilung zur Zahlung von Schmerzensgeld. Für den Fall einererneuten Verurteilung des Angeklagten weist der Senat insoweit vorsorglichauf BGHR StPO § 403 Anspruch 3, 4 und 6 hin.2. [X.] hält der rechtlichenNachprüfung schon deswegen nicht stand, weil die [X.] die Ablehnungder Strafrahmenverschiebung nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB nicht [X.] hat. Weiterhin hat die [X.] die zahlreichen, wenn auch nichteinschlägigen Vorstrafen des Angeklagten straferschwerend berücksichtigt.Dabei hat die [X.] offenbar übersehen, daß lediglich die erste Verur-teilung durch das [X.] vor der verfahrensgegenständli-chen Tat, die am 12. August 1995 begangen wurde, erfolgt ist. Bei der [X.] wird der neue Tatrichter auch den langen [X.]abstand zwischender Tat und der Verurteilung und die Belastung des Angeklagten durch die [X.] 7 -ge Verfahrensdauer zu berücksichtigen haben (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. [X.]). Ferner wird er Feststellungen zur Erledigung [X.] durch das [X.] Erfurt vom 18. Dezember 1995 und der dreiVerurteilungen zu Geldstrafen aus dem Jahre 1996 treffen und eine Gesamt-strafe bilden oder einen Härteausgleich vornehmen müssen (§ 55 StGB).Rissing-van Saan [X.] [X.]