Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.03.2022, Az. 4 StR 202/21

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in 93 Fällen und wegen versuchten Betruges, in allen Fällen in Tateinheit mit Bestechung im geschäftlichen Verkehr, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Nach den Feststellungen übergab der Angeklagte ab 7. Juli 2011 bei der Lieferung von Messingschleifstäuben an einen Mitarbeiter der [X.] in 94 Fällen jeweils einen Eimer mit einer Materialprobe, die – anders als die Liefermenge – die vereinbarten Anteile von Kupfer und Zink enthielt. Dem Mitarbeiter der [X.] bezahlte er jeweils 150 Euro, damit dieser die Materialprobe zur Laboranalyse weiterleitete, deren Ergebnis Grundlage für die Bezahlung der Lieferungen war. Durch dieses Vorgehen sollte bei den Verantwortlichen der [X.] der Eindruck erweckt werden, die Liefermengen enthielten die vereinbarten Anteile von Kupfer und Zink. Tatsächlich waren den Lieferungen zwischen 8% und 20% Sand beigemengt worden, so dass durch die Bezahlung der 93 Rechnungen insgesamt ein Schaden von rund 625.000 Euro entstand. Bei einer weiteren Lieferung am 29. Oktober 2015 waren die Verantwortlichen der [X.] durch ein anonymes Schreiben von den Abläufen unterrichtet worden, so dass sie den [X.] beobachteten und im [X.] die Zahlung verweigerten.

1. Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] keinen Erfolg.

2. Auf die Sachrüge hat in sämtlichen urteilsgegenständlichen Fällen die jeweils tateinheitliche Verurteilung wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr zu entfallen, weil das Verhalten des Angeklagten den zur Tatzeit geltenden Tatbestand des § 299 Abs. 2 StGB nicht erfüllt.

Das Verhalten des Angeklagten kann nicht nach § 299 Abs. 2 Nr. 2 StGB bestraft werden, da die Vorschrift zur Tatzeit zwischen dem 7. Juli 2011 und dem 29. Oktober 2015 noch nicht in [X.] war (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB). Die Regelung des § 299 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist erst durch die Neufassung der Norm mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20. November 2015 ([X.] I S. 2025) mit Wirkung vom 26. November 2015 eingefügt worden. Seit der Gesetzesänderung unterfallen dem Tatbestand auch solche Vorteile, die einem Angestellten oder Beauftragten eines Unternehmens im geschäftlichen Verkehr bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen ohne Einwilligung dieses Unternehmens als Gegenleistung für die Verletzung einer gegenüber dem Unternehmen bestehen Pflicht angeboten, versprochen oder gewährt werden.

Das Verhalten des Angeklagten erfüllt nicht den zur Tatzeit geltenden Tatbestand des § 299 Abs. 2 StGB. Die bis 25. November 2015 geltende Fassung des § 299 Abs. 2 StGB stellt lediglich die korruptive Beeinflussung mit dem Ziel einer unlauteren Bevorzugung bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen zu Zwecken des [X.] unter Strafe. Aufgrund dieser Beschränkung auf Bevorzugungen im Wettbewerb sind von der früheren Fassung Fälle der mit Schmiergeldzahlungen erkauften Verletzung von Pflichten durch Angestellte und Beauftragte von Unternehmen außerhalb von [X.]lagen nicht erfasst (vgl. BT-Drucks. 18/4350, S. 21 f.; MüKo-StGB/[X.], 3. Aufl. 2019, § 299 Rn. 3; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl. 2020, § 299 Rn. 5).

Die jeweils tateinheitliche Verurteilung wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr hat daher in den Fällen [X.] bis [X.] der Urteilsgründe zu entfallen.

3. Der Strafausspruch hat keinen Bestand.

a) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das [X.] ohne die jeweils tateinheitliche Bestechung im geschäftlichen Verkehr geringere Einzelstrafen verhängt hätte.

b) Darüber hinaus ist zu besorgen, dass mit der langen Verfahrensdauer ein für die Strafzumessung wesentlicher Gesichtspunkt unberücksichtigt geblieben ist.

Die Strafkammer hat strafmildernd herangezogen, dass zwischen den abgeurteilten Taten und dem Urteil „teilweise bereits über neun Jahre, zumindest aber über fünf Jahre“ vergangen sind.

Dies lässt besorgen, dass sie der Verfahrensdauer im Rahmen der Strafzumessung keine eigenständige Bedeutung beigemessen hat. Eine überdurchschnittlich lange Verfahrensdauer ist indes ungeachtet eines geringeren Strafbedürfnisses aufgrund des zeitlichen Abstands zwischen Tatbegehung und Urteil und eines etwa gewährten Vollstreckungsabschlags bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Januar 2008 – [X.], [X.]St 52, 124, 142; Beschluss vom 16. Juni 2009 – 3 [X.]) und stellt einen bestimmenden Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO dar (vgl. Urteil vom 24. März 2016 – 2 [X.] Rn. 49; Beschluss vom 27. Mai 2008 – 3 [X.] Rn. 7).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich der aufgezeigte Rechtsfehler auf die Höhe der Einzelstrafen ausgewirkt hat.

c) Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage. Die Feststellungen können bestehen bleiben (vgl. § 353 Abs. 2 StPO), da es sich nur um einen rechtlichen Wertungsfehler handelt. Ergänzende Feststellungen sind möglich, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.

4. Das Urteil unterliegt ebenfalls der Aufhebung, soweit eine Entscheidung über die Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung unterblieben ist.

a) Wird – wie hier – hinsichtlich einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung keine Verfahrensrüge erhoben, so unterliegt die Frage, ob ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] vorliegt, nur dann der revisionsrechtlichen Überprüfung, wenn sich entweder die Verfahrensverzögerung aus den Urteilsgründen – gegebenenfalls unter Heranziehung der vom [X.] wegen zur Kenntnis zu nehmenden Verfahrenstatsachen – ergibt oder aber die Urteilsgründe jedenfalls ausreichende Anhaltspunkte enthalten, die das Tatgericht zur Prüfung einer Kompensation drängen mussten, so dass ein Erörterungsmangel gegeben ist (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Mai 2020 – 3 [X.] Rn. 24; Urteil vom 28. Juni 2005 – 4 [X.], [X.], 56, 57; Beschluss vom 11. November 2004 – 5 [X.], [X.]St 49, 342).

b) So liegt der Fall hier. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass der Angeklagte am 9. Dezember 2015 durch Vertreter der [X.] mit den Vorwürfen konfrontiert und ein Belastungszeuge aus dem Lieferunternehmen am 12. Juli 2016 polizeilich vernommen wurde, so dass es mit Blick auf eine mögliche rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung näherer Darlegung und Würdigung der Umstände bedurft hätte, die dazu führten, dass erst im November 2017 Anklage erhoben wurde und bis zum Beginn der Hauptverhandlung im Juni 2020 weitere zweieinhalb Jahre vergingen. Diese Prüfung wird das neue Tatgericht nachzuholen haben.

5. Im Übrigen hat die Prüfung des Urteils keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.