Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.02.2016, Az. 2 StR 39/16

Das [X.] hat den Angeklagten nach einer Verfahrensbeschränkung wegen „unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei er sonstige Gegenstände mit sich führte, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind,“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, bei der die [X.] einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt vom Rechtsmittelangriff ausgenommen wurde. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

Nach den Feststellungen des [X.]s versuchte der Angeklagte am 21. November 2014 eine Teilmenge von 200 g aus einem im Übrigen für den Eigenkonsum bestimmten Vorrat von 385,15 g Amphetamingemisch mit einem Gesamtwirkstoffgehalt von 49,1 g Amphetaminbase an einen unbekannten Abnehmer zu verkaufen. Dabei führte er zwei Dolche, ein Jagdmesser, ein Bajonett und eine Machete sowie einen nicht funktionstüchtigen Revolver mit sich, die er an eine andere Person verkaufen wollte.

Bei der Strafzumessung ist das [X.] vom Vorliegen eines minder schweren Falls im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 BtMG ausgegangen. Dabei und bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat es zulasten des Angeklagten gewertet, dass sich das Handeltreiben auf Amphetamin bezog, welches „rund das 2,5-fache der nicht geringen Menge“ umfasste. Ferner hat es ihm angelastet, dass „er während des laufenden Verfahrens [X.] wenn auch reduziert – Betäubungsmittel konsumiert hat.“

1. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Dieser ist zur Klarstellung neu zu fassen (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 353/10).

2. Die [X.] des [X.]s begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ist ein Strafmilderungsgrund (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juli 2012 – 2 [X.], [X.]R BtMG § 29 Strafzumessung 39). Das [X.] der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln ist auch noch derart gering, dass dies jedenfalls nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden kann.

b) Die weitere Bemerkung des [X.]s, dass auch die Fortsetzung des Betäubungsmittelkonsums als Strafschärfungsgrund bewertet wurde, ist ebenfalls rechtsfehlerhaft. Nach den Feststellungen „raucht der Angeklagte gelegentlich Joints und konsumierte jedenfalls zweimal Amphetamin“, seit er aus der Untersuchungshaft wegen der vorliegenden Tat entlassen wurde. Um den Marihuanakonsum zu vermeiden, nimmt er zudem Beruhigungsmittel. Bei dieser Sachlage ist der für sich genommen [X.] von (zuletzt nur noch weichen) Drogen als Nachtatverhalten kein bestimmender Strafschärfungsgrund. Die Urteilsgründe lassen auch nicht erkennen, aus welchem strafzumessungsrechtlichen Gesichtspunkt – der Schuld (§ 46 Abs. 1 Satz 1), der [X.] (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB) oder der Generalprävention – das [X.] diesen Aspekt hervorgehoben hat.