Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2006, Az. IX ZR 136/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 28. September 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 146 Abs. 1 a. [X.] a) § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] erfasst auch die von einem Gläubiger vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärte Aufrechnung. b) Ist eine Aufrechnung unzulässig, weil die Aufrechnungslage anfechtbar geschaf-fen worden ist, bestehen die ursprünglichen Ansprüche für die Dauer und die Zwecke des Insolvenzverfahrens fort. c) Eine Hauptforderung, gegen die gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] insolvenzrechtlich unwirksam aufgerechnet worden ist, unterliegt der Verjährung analog § 146 Abs. 1 [X.] a. [X.] [X.], [X.]eil vom 28. September 2006 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2006 durch [X.] Ganter, [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 6. Juli 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.] (fortan: Schuldnerin) erbrachte für die [X.] Transportleistungen. Am 13. September 2001 überwies die Beklagte der Schuldnerin die am 15. September 2001 fällige Transportvergütung in Höhe von 132.642,69 • versehentlich doppelt. Der Geschäftsführer der Schuldnerin [X.] am 20. September 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am 24. September 2001 nahm die Schuldnerin die vorübergehend eingestellten Transporte für die Beklagte wieder auf. Am nächsten Tag wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. 1 - 3 - Am 21. November 2001 erstellte die Beklagte eine Abrechnung für die Transportleistungen der Insolvenzschuldnerin vom 16. Juli bis zum 16. Oktober 2001 in Höhe von 167.885,51 •. Hiervon zog die Beklagte den irrtümlich dop-pelt überwiesenen Betrag ab und zahlte nur den Unterschiedsbetrag von 35.242,82 • an die Insolvenzschuldnerin aus. Mit [X.]uss vom 12. Februar 2002 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum [X.] bestellt. 2 Der Kläger, der die Verrechnung der Beklagten für unwirksam hält und die [X.] sowie hilfsweise die nach dem 24. September 2001 abgeschlossenen neuen [X.] angefochten hat, verlangt Zahlung rest-licher Vergütung in Höhe von 132.642,69 •. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. 3 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] blieb ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Be-gehren weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 - 4 - [X.] Das Berufungsgericht, dessen [X.]eil in [X.], 39 ff veröffentlicht ist, hat dahin stehen lassen, ob die Beklagte die Aufrechnungslage in insolvenz-rechtlich anfechtbarer Weise hergestellt hat. Sei dies nicht der Fall, so seien die [X.] der Insolvenzschuldnerin durch Aufrechnung erloschen. Andernfalls stehe ihrer Durchsetzbarkeit die von der Beklagten erhobene [X.] entgegen. [X.] man mit dem Kläger, die Beklagte habe die Aufrechnungslage durch eine anfechtbare Rechtshandlung hergestellt, so finde § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] Anwendung mit der Folge, dass die Aufrechnung mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens rückwirkend auf den Zeitpunkt der [X.] unwirksam werde. Die Forderung der Insolvenzschuldnerin unterliege jedoch der einjährigen [X.] nach § 439 HGB und wandele sich nicht in einen insolvenzrechtlichen Anspruch um. Auch wenn der Kläger bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 206 BGB aus Rechtsgründen an der Geltendmachung der Fracht-lohnansprüche gehindert gewesen sei, habe die erst am 12. Januar 2004 bei Gericht eingegangene Klageschrift die Verjährungsfrist nicht gewahrt. Die Vor-schrift des § 146 [X.] (a.[X.]) gelte ausschließlich für den [X.] nach § 143 [X.]. Dieser ginge - wenn § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] nicht eingriffe - nur dahin, dass die Beklagte sich auf die Tilgungswirkung ihrer Aufrechnung nicht berufen könne; auf eine Erfüllung der durch die Aufrechnung getilgten Forderung sei er nicht gerichtet. Dem Kläger stehe auch kein Wahlrecht zu, ob er die Rechtsfolgen des § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] für sich reklamiere oder die Her-stellung der Aufrechnungslage anfechte. 6 - 5 - I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem wesentli-chen Punkt nicht stand. Die [X.] der Schuldnerin sind nicht verjährt, weshalb nicht offen bleiben kann, ob die Beklagte die Aufrechnungsla-ge in insolvenzrechtlich anfechtbarer Weise hergestellt hat. 7 1. Die Revision rügt allerdings zu Unrecht, das Berufungsgericht habe über den jedenfalls auch zum Streitgegenstand gehörenden insolvenzrechtli-chen Anfechtungsanspruch nicht befunden. Nach der in der Rechtsprechung des [X.] anerkannten prozessrechtlichen Auffassung vom Streitgegenstand im Zivilprozess wird mit der Klage nicht ein bestimmter mate-riell-rechtlicher Anspruch geltend gemacht; vielmehr ist Gegenstand des Rechtsstreits der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch, der bestimmt wird durch den Klageantrag und den Lebenssachverhalt (Anspruchs- oder Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet ([X.] 117, 1, 5; 153, 173, 175). Das Berufungsgericht hat über Antrag und Grund insgesamt entschieden, indem es zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt hat, ein sich aus der Anfechtung der Herstellung der Aufrechnungslage ergebender Rückgewähran-spruch sei zur Rechtfertigung des [X.] nicht geeignet, die [X.] der §§ 143 ff [X.] seien neben § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] nicht anwend-bar und auch die Anfechtung der den [X.]n zu Grunde liegen-den Rechtsgeschäfte scheide aus Rechtsgründen aus. 8 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Vorschrift des § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] für anwendbar gehalten. 9 - 6 - a) Der Einwand der Revisionserwiderung, die Beklagte habe am 21. No-vember 2001 keine Aufrechnung erklärt, verfängt nicht. Nach den von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte in ihrer Abrechnung den streitgegenständlichen Betrag abge-setzt und nur den sich daraus ergebenden Saldo bezahlt. Dies stellt eine kon-kludente Aufrechnung dar (vgl. [X.] in [X.], [X.] 3. Aufl. § 45 Rn. 29); ausdrücklich muss sie nicht erfolgen ([X.] 26, 241, 244). 10 b) § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] erfasst auch die von einem künftigen [X.] vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegebene Aufrech-nungserklärung. Liegen die Anfechtungsvoraussetzungen vor, so wird die [X.] mit der Eröffnung insolvenzrechtlich unwirksam ([X.], [X.]. v. 9. Oktober 2003 - [X.] ZR 28/03, [X.], 82; v. 22. Juli 2004 - [X.] ZR 270/03, [X.], 620; [X.]. v. 2. Juni 2005 - [X.] ZB 235/04, [X.], 499, 500). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung vereinzelter Kritik im Schrift-tum ([X.]/[X.], aaO § 143 Rn. 25; [X.] KTS 2004, 195, 199; [X.] Z[X.] 2005, 848, 849; [X.] [X.], 16, 18 f) fest. 11 aa) Bereits unter der Geltung der Konkursordnung war anerkannt, dass eine vor Konkurseröffnung erklärte Aufrechnung gemäß § 55 Satz 1 Nr. 3 KO für die Dauer des Konkursverfahrens unwirksam ist ([X.], 38, 40; [X.], [X.]. 1909, 1910; [X.] 81, 15, 19; [X.]/[X.], KO 8. Aufl. § 55 Rn. 2; [X.]/[X.], KO 11. Aufl., § 55 Rn. 3, 15a; [X.]/[X.], [X.]. § 55 KO Anm. 7). Dem Vorschlag der [X.] (Erster Bericht der [X.]), [X.] eine vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegebene [X.] - 7 - klärung nicht kraft Gesetzes unwirksam sein, sondern gegebenenfalls den [X.] Regeln der Insolvenzanfechtung unterliegen sollte, ist der [X.] nicht gefolgt. Die Bestimmungen des § 96 [X.] sollten nach der [X.] zum Regierungsentwurf der [X.] in redaktionell erheblich vereinfachter Weise die Vorschriften des § 55 KO übernehmen und sie inhalt-lich ergänzen. Ein Rückschritt hinter den Stand der Rechtsprechung zur Kon-kursordnung kommt angesichts dessen nicht in Betracht ([X.], [X.]. v. 2. Juni 2005 aaO). Außerdem heißt es in der Begründung ausdrücklich: "Ist die [X.] schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt worden, so wird die Erklärung mit der Eröffnung rückwirkend unwirksam" (BT-Drucks. 12/2443, [X.] zu § 108 [X.]-E). Die Vorstellung, dass eine [X.] mit Eröffnung rück[X.]nd unwirksam wird und es hierzu keiner Geltendmachung der Insolvenzan-fechtung bedarf (BT-Drucks. aaO), hat auch in § 96 Abs. 1 [X.] selbst Aus-druck gefunden. Im Falle der Nummer 1 ist die Hauptforderung erst nach [X.] entstanden. Im Falle der Nummer 2 ist die Gegenforderung erst nach diesem Zeitpunkt erworben worden. Nach Nummer 3 ist die Aufrech-nung unzulässig, wenn ein Gläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Endlich ist nach Nummer 4 die [X.] unzulässig, wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet. Die sich auf alle vier Fälle beziehende Anordnung, dass die Aufrechnung unzu-lässig "ist", darf nicht dahin missverstanden werden, die [X.] könne im dritten Fall zulässig (wirksam) bleiben, wenn sie noch vor Verfahrens-eröffnung abgegeben wurde. Die Gleichstellung der Nummer 3 mit Nummer 2 kann vielmehr nur bedeuten, dass die Erlangung der Aufrechnungsmöglichkeit durch anfechtbare Rechtshandlung genauso beurteilt wird, wie wenn das [X.] - 8 - venzverfahren im Zeitpunkt des Erwerbs der Forderung bereits eröffnet gewe-sen wäre (vgl. zu § 55 Nr. 2 und 3 KO [X.], 38, 42). Bei § 55 KO entzündete sich der Meinungsstreit über den Anwendungsbereich an der Formulierung "[X.] im Konkursverfahren ist unzulässig" (vgl. [X.] aaO). [X.] bringt die Einleitung "[X.] (weggelassen wurde: "im Insol-venzverfahren") ist unzulässig" in § 96 Abs. 1 [X.] zum Ausdruck, dass die Vorschrift nicht auf nach Verfahrenseröffnung erklärte Aufrechnungen be-schränkt ist, sondern im Falle der Nummer 3 auch bereits erklärten [X.] die Wirkung für das eröffnete Verfahren absprechen will ([X.], in Fest-schrift für [X.] (2001), [X.], 37; vgl. ferner v. [X.] ZIP 2003, 893). [X.]) Die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] auf vor Verfahrenseröffnung erklärte Aufrechnungen wird darüber hinaus in dem durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. b) des Gesetzes zur Änderung insolvenzrechtlicher und kre-ditwesenrechtlicher Vorschriften vom 7. September 1999 ([X.], [X.]) eingefügten § 96 Abs. 2 [X.] vorausgesetzt. Danach steht Absatz 1 der Verrechnung von bestimmten Ansprüchen und Leistungen aus Überwei-sungs-, Zahlungs- oder Übertragungsverträgen nicht entgegen, sofern die Ver-rechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. Da in den Fällen des Absatz 1 Nummer 1 und 2 nach dem Wortlaut und im Fal-le der Nummer 4 nach dem Sinnzusammenhang die Aufrechnung nach Verfah-renseröffnung erklärt wird, kann die in Absatz 2 für bestimmte Verrechnungen bis zum Tage der Eröffnung normierte Ausnahme nur bedeuten, dass [X.] 3 grundsätzlich die Aufrechnung vor Eröffnung einschließt. Das Argument der Gegenauffassung, Absatz 2 behielte unabhängig von der Auslegung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] seinen Sinn in der Privilegierung von Aufrechnungen im Laufe des Tages der Verfahrenseröffnung (so [X.] aaO S. 16), überzeugt angesichts des in Absatz 2 enthaltenen Zusatzes "spätestens" nicht. Die Einfü-14 - 9 - gung des Absatz 2 wurde überdies in der Begründung des [X.] zum Gesetz vom 7. September 1999 ausdrücklich damit gerechtfertigt, nach Absatz 1 Nummer 3 werde eine vor Verfahrenseröffnung abgegebene Aufrech-nungserklärung mit Eröffnung rückwirkend unwirksam (BT-Drucks. 14/1539, [X.]). 3. Die Hauptforderung ist für die Dauer und die Zwecke des [X.] nicht als gemäß § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB verjährt anzusehen. 15 a) Die Anwendung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] hat zur Folge, dass der Insolvenzverwalter sich unmittelbar auf die insolvenzrechtliche Unwirksamkeit der Aufrechnung berufen kann ([X.] 159, 388, 393; [X.], [X.]. v. 11. November 2004 - [X.] ZR 237/03, [X.], 164, 165). Er braucht nicht mehr die Anfechtung zu erklären, sondern kann die Forderung, gegen die anfechtbar aufgerechnet worden ist, für die Insolvenzmasse einklagen ([X.], [X.]. v. 2. Juni 2005 aaO) und den Aufrechnungseinwand mit der Gegeneinrede der Anfechtbarkeit abwehren (Kirchhof WM 2002, 2037, 2039; ebenso schon [X.]/[X.], [X.]. § 37 Rn. 33). 16 b) Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] eine anfechtbar herbeigeführte Aufrechnung für insolvenzrechtlich unwirksam erklärt, besteht die Forderung, die andernfalls durch Aufrechnung erloschen wäre, für die Dauer und die Zwecke des [X.] fort ([X.], [X.]. v. 9. Februar 2006 - [X.] ZR 121/03, [X.], 345, 347). Was dies in Bezug auf die Verjährung der Hauptforderung bedeutet, ist umstritten. 17 Im Schrifttum wird teilweise angenommen, die Hauptforderung verjähre innerhalb der für sie im Allgemeinen maßgeblichen Frist (Kirchhof aaO; [X.] - 10 - Komm-[X.]/Kirchhof, § 143 Rn. 52; HmbKomm-[X.]/[X.], § 96 Rn. 25; [X.] [X.], 161, 164; [X.] EWiR 2006, 53, 54). Nach anderer Auffassung wirkt die Anfechtbarkeit der Aufrechnung im Sinne einer Novation. Der Insolvenzverwalter klage nicht die ursprüngliche Hauptforderung ein, sondern erhebe einen ausschließlich anfechtungsrechtlich begründeten Anspruch ([X.] Z[X.] 2005, 848, 849, 851). 19 Eine dritte Meinung wendet zu Gunsten des Insolvenzverwalters § 146 Abs. 1 [X.] entsprechend an und unterstellt die Verjährung der anfechtungs-rechtlichen Ausübungsfrist ([X.] [X.] § 96 [X.] 3.05). 20 c) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. 21 aa) Der Auffassung des [X.], die Anfechtbarkeit der Aufrechnung [X.] im Sinne einer Novation, kann nicht gefolgt werden. § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] ist seinem Wortlaut nach als Gegenrecht zum Aufrechnungseinwand des [X.] konzipiert. Eine bereits vor Eröffnung erklärte, in anfechtbarer Weise herbeigeführte Aufrechnung wird mit der Eröffnung insolvenzrechtlich unwirk-sam. Damit werden im Interesse der Gläubigergleichbehandlung die Wirkungen des § 389 BGB ausgeschaltet und die Beteiligten zur wechselseitigen Abwick-lung der Leistungsverhältnisse gezwungen ([X.], [X.] 12. Aufl. § 96 Rn. 33; [X.] in Breutigam/[X.]/Goetsch, [X.] § 96 Rn. 15). Der [X.] hat seine Leistung zur Insolvenzmasse zu erbringen; seine Ge-genforderung kann er nur zur Tabelle anmelden ([X.], [X.]. v. 22. Juli 2004 aaO; [X.]. v. 2. Juni 2005 aaO). Auch wenn durch die Aufrechnung die bei-derseitigen Ansprüche erloschen sind, werden sie auf eine Anfechtungsklage hin durch gestaltendes Gerichtsurteil wieder durchsetzbar (so auch [X.] 22 - 11 - Z[X.] 2005, 848, 850). Dieselbe - für die Zwecke und auf die Dauer des [X.] beschränkte - Rechtsfolge kann jedoch auch vom Gesetzgeber angeordnet werden ([X.], [X.] § 96 [X.] 3.05). Es wird kein neues Schuldverhältnis an Stelle eines alten, das gleichzeitig aufgehoben wird, [X.]. [X.]) Wegen der rein insolvenzrechtlichen Wirkung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] läuft die Verjährung des Anspruchs (hier: aus § 439 HGB) nicht weiter ([X.], aaO). § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] ordnet, abweichend von § 389 BGB, den Fortbestand der Hauptforderung an, nicht denjenigen der Verjährung. Dies ent-spricht auch Sinn und Zweck der Neuregelung, die gegenüber dem bisherigen Recht die Masse stärken wollte (vgl. BT-Drucks. 12/2443 [X.]). Durch den Fortbestand der Hauptforderung soll der Masse Liquidität verschafft werden. Setzte man die ursprünglichen Verjährungsregeln wieder in [X.], so könnte damit die ausdrücklich angeordnete Durchsetzbarkeit der Hauptforderung [X.] werden. Gegebenenfalls fiele die Masse infolge der Unzulässigkeit der Aufrechnung noch hinter den Zustand vor Verfahrenseröffnung zurück, d.h. der Anspruch des Insolvenzschuldners könnte infolge Verjährung nicht durchge-setzt werden, und eine ebenfalls fortbestehende, noch nicht verjährte Gegen-forderung müsste zur Tabelle festgestellt werden. Daran hat der Gläubiger der Gegenforderung kein schützenswertes Interesse. Nachdem er sich für das Er-füllungssurrogat der Aufrechnung entschieden hat, kann er auf den Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist der Hauptforderung nicht mehr vertrauen. 23 In der Praxis stünde der Insolvenzverwalter zudem bei Fortbestand der für die Hauptforderung allgemein geltenden Verjährungsregeln nicht selten vor kaum zu überwindenden Schwierigkeiten. Im äußersten Falle hätte er nur einen [X.], um die fast abgelaufene Verjährung der Hauptforderung (erneut) zu 24 - 12 - hemmen. [X.] ist im Rahmen des § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] die [X.] inzident voll durchzuprüfen ([X.] [X.], 1679, 1682), und diese Prüfung ist oft mit schwierigen rechtlichen und tatsächlichen Fragen verbunden (vgl. [X.], [X.]. v. 23. März 2006 - [X.] ZB 130/05, [X.], 341). Die prakti-schen Schwierigkeiten können noch dadurch verschärft werden, dass Hauptfor-derungen, gegen die vor Verfahrenseröffnung aufgerechnet worden ist, vielfach nicht mehr in der Buchführung des Insolvenzschuldners als Außenstände er-kennbar sind. Gegebenenfalls ist eine Aufarbeitung vermeintlich abgeschlosse-ner Vorgänge erforderlich. Andererseits ist es nicht hinnehmbar, dass die Rechtsfolgen des § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] zeitlich unbeschränkt geltend gemacht werden können. Da die insolvenzrechtliche Unwirksamkeit der Aufrechnung kraft Gesetzes eintritt und es einer Anfechtung nicht bedarf, gilt § 146 Abs. 1 [X.] nicht unmittelbar. Es ist jedoch gerechtfertigt, diese Bestimmung - hier in ihrer alten Fassung - entsprechend anzuwenden. Sie trägt den Schwierigkeiten bei der Prüfung und Geltendmachung der Anfechtbarkeit Rechnung, die - wie oben ausgeführt - im Falle des § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] denjenigen bei einer Insolvenzanfechtung ge-mäß den §§ 129 ff [X.] zumindest vergleichbar sind. 25 cc) Die im Vorstehenden dargelegte Ansicht steht in keinem Widerspruch zu der Rechtsprechung des Senats in der Frage des Rechtsweges. Hält der Insolvenzverwalter eine Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] für unzuläs-sig, weil der Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine an-fechtbare Rechtshandlung erlangt hat, ist die Frage der Anfechtbarkeit nicht rechtswegbestimmend ([X.], [X.]. v. 2. Juni 2005 - [X.] ZB 235/04 aaO; [X.]. v. 21. September 2006 - [X.] ZR 89/05). Insofern entscheidet vielmehr die Natur des Anspruchs, gegen den unwirksam aufgerechnet worden und der nunmehr 26 - 13 - Verfahrensgegenstand ist. Im vorliegenden Zusammenhang geht es demge-genüber um die insolvenzrechliche Wirkung der Unzulässigkeit der Aufrech-nung. II[X.] Das angefochtene [X.]eil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das nunmehr die Vorausset-zungen einer insolvenzrechtlich anfechtbaren Aufrechnungslage zu prüfen ha-ben wird. 27 Ganter [X.] [X.]
[X.] Fischer Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 6 O 46/04 - [X.], Entscheidung vom 06.07.2005 - I-18 U 28/05 -