Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2004, Az. IX ZR 195/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03
Verkündet am: 29. Juni 2004 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] § 96 Abs. 1 Nr. 1 und 3, § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3, § 140 Abs. 3; [X.] §§ 158, 163, 387, 394

a) § 96 Abs. 1 Nr. 1 [X.] findet auf eine im Eröffnungsverfahren begründete [X.] auch dann keine Anwendung, wenn das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwal-ter bestimmt und Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 [X.] getroffen hat.
b) Die [X.] enthält zum [X.] eine abschließende Regelung, die nicht über eine entsprechende Anwendung von § 394 [X.] erweitert werden kann.
c) [X.] hat die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechts-handlung erlangt, wenn die Begründung der [X.] alle nach den Regeln der §§ 129 ff. [X.] erforderlichen Merkmale erfüllt.
d) Hatte der Gläubiger gegen den Schuldner keinen Anspruch auf eine Begründung gegenseiti-ger Forderungen, ist die [X.] in inkongruenter Weise entstanden.
e) Ist eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft entstandenen Forderungen von einer Bedin-gung abhängig, so kommt es für die Anfechtbarkeit des Erwerbs der [X.] nicht darauf an, wann die Aufrechnung zulässig wurde, sondern auf den [X.]punkt, zu dem das [X.] begründet wurde; dasselbe gilt für befristete Ansprüche.
[X.], Urteil vom 29. Juni 2004 - [X.]/03 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2004 durch [X.] [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landge-richts [X.] vom 21. August 2003 wird auf Kosten des [X.] zu-rückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 4. Januar 2002 eröffneten [X.] über das Vermögen der T.

GmbH (fortan: [X.]). Diese hatte einen Vermarktungsvertrag mit der Beklagten geschlossen, die ein Hotel in [X.]betrieb. Danach standen der Schuldnerin Provision für die Vermittlung von [X.] sowie eine Monatspauschale zu. Mit Tele-fax vom 8. August 2000 buchte die Schuldnerin für einen Reiseveranstalter Zimmer bei der Beklagten in der [X.] vom 7. bis 10. und 14. bis 17. Dezember 2001, die auch in Anspruch genommen wurden.

Am 14. November 2001 reichte die Schuldnerin den Antrag auf Eröff-nung des Insolvenzverfahrens ein. Dieser war der Beklagten jedenfalls seit dem 1. Dezember 2001 bekannt. Mit [X.]uß vom 19. November 2001 unter-- 3 - sagte das Insolvenzgericht Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner. Es bestellte den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, daß Verfügungen des Schuldners nur noch mit dessen Zustim-mung wirksam seien. Der Kläger hat die Provision für die genannten Buchun-gen und die Monatspauschale Dezember 2001 in Höhe von insgesamt 1092,27 • sowie einen weiteren inzwischen rechtskräftig zuerkannten [X.] gerichtlich geltend gemacht. Die Beklagte hat gegen die von ihr nicht bestrittenen Forderungen mit im einzelnen dargelegten ebenfalls unstreitigen Gegenansprüchen aufgerechnet, die spätestens am 15. Mai 2001 fällig waren. Der Kläger hält die Aufrechnung für unwirksam.

Das Amtsgericht hat die Aufrechnung durchgreifen lassen. Die Berufung des [X.] wurde zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den aberkannten Anspruch weiter. Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.
[X.]

Das Berufungsgericht hält die Aufrechnung für wirksam und hat zur [X.] ausgeführt:

§ 96 Abs. 1 Nr. 1 [X.] greife nicht ein; denn die [X.] habe schon im Eröffnungsverfahren bestanden. Auf diesen [X.]raum sei die [X.] nicht entsprechend anwendbar. Die Aufrechnung verstoße nicht gegen - 4 - § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 [X.], weil nicht erkennbar sei, durch welche anfecht-bare Rechtshandlung die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung erlangt haben solle. Aus dem vom Insolvenzgericht gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] an-geordneten [X.] folge keine Unwirksamkeit der Aufrechnung nach § 394 [X.].
I[X.] Diese Erwägungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. § 96 Abs. 1 Nr. 1 [X.] bezieht sich allein auf nach Eröffnung des [X.] entstehende [X.]n. Die Norm ist auf das Er-öffnungsverfahren selbst dann nicht entsprechend anzuwenden, wenn das [X.] einen vorläufigen Insolvenzverwalter eingesetzt und [X.] nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] getroffen hat.

a) Wie der [X.] zur Konkursordnung mehrfach entschieden hat, erfaßt § 55 Nr. 1 KO nur nach Konkurseröffnung, nicht dagegen während der [X.] entstandene [X.]n ([X.] 99, 36, 40 f.; [X.], [X.]. v. 4. Juni 1998 - [X.] ZR 165/97, [X.], 1319; Urt. v. 9. März 2000 - [X.] ZR 355/98, [X.], 757, 758). Die Vorverlegung der Vorschrift auf den [X.]punkt der [X.] widerspräche der Wertung des Gesetzgebers, in der [X.] vor Eröffnung des Konkursverfahrens die Aufrechnung nur durch die flexiblen An-fechtungsregeln einzuschränken und so den gutgläubig aufrechnenden Gläu-biger zu schützen (zustimmend [X.], 714, 717). An dieser grundsätz-lichen Unterscheidung hat der Gesetzgeber der [X.] nichts geän-dert. Die Gesetzesmaterialien liefern keinen Hinweis für die Absicht, unter be-- 5 - stimmten Voraussetzungen eine bereits im Eröffnungsverfahren entstandene [X.] nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 [X.] zu behandeln (vgl. BT-Drucks. 12/2443, [X.]). Darauf hat der [X.] bereits in seinen Entscheidun-gen vom 4. Juni 1998 ([X.]O) und vom 9. März 2000 ([X.]O) hingewiesen; daran hält er fest [X.]/[X.], [X.] § 96 Rn. 8; [X.], [X.] 12. Aufl., § 96 Rn. 26 sowie das unten zu [X.] zitierte Schrifttum).

b) Im Fall einer vor Insolvenzeröffnung entstandenen [X.] läßt sich ein Aufrechnungsverbot auch nicht aus § 394 [X.] in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] herleiten.

[X.]) Die - im Schrifttum umstrittene (vgl. [X.], ZIP 1995, 1146, 1152 f.; [X.], [X.], 1195, 1196; [X.], [X.], [X.], 117 ff.) - Rechtsprechung des [X.]s zum [X.], die nach dem Antrag auf Eröffnung des [X.] begründet worden sind ([X.] 130, 76; 137, 267, 287; [X.], Urt. v. 18. April 1996 - [X.] ZR 206/95, [X.], 1063 f.; v. 24. Oktober 1996 - [X.] ZR 284/95, [X.], 2250, 2251), beruht einmal auf der besonderen Vorschrift des § 2 Abs. 4 [X.], wonach gegen den Schuldner eingeleitete, bei [X.] noch nicht abgeschlossene Vollstreckungsmaßnahmen gerichtlich [X.] einzustellen sind (vgl. [X.], Urt. v. 21. März 1996 - [X.]/95, [X.], 845, 846). Die Regelung hat weder in der Konkursordnung noch in der [X.] eine Parallele. Diese Rechtsprechung erklärt sich zudem daraus, daß der [X.] zunächst Bedenken hatte, die Anfechtungsvorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 4 [X.] auf Rechtshandlungen anzuwenden, an denen der Schuldner nicht beteiligt war (vgl. [X.] 130, 76, 85), und bei einem engen Verständnis dieser Anfechtungsnorm (anders später [X.] 143, 332) ohne - 6 - gleichzeitige Ausdehnung des Aufrechnungsverbots der Grundsatz der Gläubi-gergleichbehandlung im [X.] nur unzureichend hät-te durchgesetzt werden können. Entgegen einer von den Instanzgerichten teil-weise vertretenen Meinung ([X.], 221; [X.], Z[X.] 2002, 1092, 1093) läßt sich die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Aufrechnungen nach § 394 [X.] in Verbindung mit § 2 Abs. 4 [X.] schon aus diesen Grün-den nicht auf die [X.] übertragen. Diese enthält zudem mit § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] eine Sonderregelung für anfechtbar begründete Aufrech-nungslagen, die den Rückgriff auf in anderen Gesetzen enthaltene Regelungen ausschließt.

[X.]) Eine die Aufrechnungsbefugnis einschränkende Wirkung geht auch nicht von Sicherungsmaßnahmen aus, die das Insolvenzgericht im Eröffnungs-verfahren nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] anordnet.

Die [X.] hat die vollstreckungsrechtlichen Folgen des [X.] und die Zulässigkeit der Aufrechnung in voneinander ge-trennten Bestimmungen geregelt. Insbesondere die Verbindung der [X.] der Aufrechnung mit der anfechtbaren Begründung der [X.] macht deutlich, daß die §§ 94 bis 96 [X.] insgesamt die Frage, wann [X.] unwirksam sind, insolvenzrechtlich umfassend und abschließend regeln und damit auch für das Eröffnungsverfahren in dieser Hinsicht keinen Raum lassen für von § 21 Abs. 2 Nr. 2, 3 [X.] ausgehende zusätzliche Rechtswirkungen (vgl. [X.], [X.]. v. 4. Juni 1998, [X.]O; zustimmend HK-[X.]/Kirchhof, 3. Aufl. § 21 Rn. 25, § 24 Rn. 7; [X.], [X.] § 94 Rn. 88; [X.], Festschrift für [X.], 366; [X.], [X.] - 7 - zur [X.] 2. Aufl. [X.] Rn. 50; MünchKomm-[X.]/[X.], § 94 Rn. 41 ff.).

Darüber hinaus wäre es auch deshalb nicht überzeugend, ein Verfü-gungs- oder [X.] als aufrechnungsausschließend zu [X.], weil [X.]n durch Rechtshandlungen Dritter, z.B. Forde-rungsabtretungen, begründet werden können, die von den in § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] ausgehenden Verboten nicht erfaßt werden ([X.], [X.]O; [X.], [X.]O).

2. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung ist auch nicht gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] unwirksam.

a) Allerdings wurde die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine Rechts-handlung begründet, die im Ansatz geeignet ist, die Merkmale eines in §§ 130 ff. [X.] normierten Anfechtungstatbestandes zu erfüllen.

Schon nach früherem Recht lag in der Verknüpfung der eigenen Gläubi-gerstellung mit einer schuldrechtlichen Verpflichtung gegenüber dem [X.], die eine [X.] begründete, eine Rechtshandlung, [X.] im Falle der Gläubigerbenachteiligung unter den in §§ 30, 31 KO, 10 [X.] normierten Voraussetzungen angefochten werden konnte. Der Verwalter war in diesen Fällen berechtigt, mit der Anfechtungsklage die Rückgewähr der [X.] in der Weise zu verlangen, daß er die Forderung des [X.]s geltend machte und dem [X.] die Aufrechnung [X.] blieb (vgl. [X.] 145, 245, 253 ff.; 147, 233, 236 f.). Die Vorschrift des § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] verfolgt das gleiche wirtschaftliche Ziel wie die frühere - 8 - Regelung. Sie setzt voraus, daß die [X.] in einer von §§ 130 ff. [X.] beschriebenen Weise anfechtbar erworben wurde. Die wesentliche Neue-rung liegt nur darin, daß der Verwalter in einem solchen Fall keine Anfech-tungsklage zu erheben braucht, sondern sich unmittelbar auf die Unwirksam-keit der Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] berufen kann.

Im Streitfall ist nach dem Vorbringen der Parteien davon auszugehen, daß die Schuldnerin und die Beklagte die sich gegenüberstehenden Forderun-gen durch Vereinbarungen zu verschiedenen [X.]punkten erworben haben. Die Darstellung der Beklagten läßt allerdings nicht erkennen, ob der Rechtsgrund für die zur Aufrechnung gestellten Forderungen zeitlich früher oder später liegt als der Sachverhalt, auf den der Kläger den streitbefangenen Anspruch stützt. In beiden Fällen kann jedoch die [X.] nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] anfechtbar begründet worden sein, sowohl dann, wenn der Gläubiger nachträglich eine Gegenforderung erwirbt, als auch bei Entstehung der gegen-seitigen Forderungen in umgekehrter zeitlicher Reihenfolge (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], § 96 Rn. 27; BT-Drucks. 12/2443, [X.]).

b) Ob die Begründung einer [X.] eine kongruente oder inkongruente Rechtshandlung darstellt, ist ebenso wie im früheren Recht gere-gelt. Dazu hat der [X.] entschieden, daß die Herstellung der [X.] zu einer inkongruenten Deckung führt, wenn der [X.] vorher keinen Anspruch auf die Vereinbarung hatte, die die [X.] entste-hen ließ ([X.] 147, 233, 240; vgl. auch [X.]/[X.], [X.]., § 30 Rn. 274). Es gibt keinen Grund, dies bei Prüfung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] anders zu beurteilen (vgl. [X.], Urt. v. 9. Oktober 2003 - [X.] ZR 28/03, [X.], 2458, 2459); denn § 131 [X.] bezeichnet jede Rechtshandlung, die dem - 9 - Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt, auf die er keinen Anspruch [X.], als inkongruent. Auch die Art und Weise der Erfüllung kann inkongruent sein, was insbesondere für Leistungen erfüllungshalber und an [X.] Statt zutrifft (vgl. [X.] 123, 320, 324 f.). Es überzeugt daher nicht, die Herstellung der [X.] als kongruent anzusehen, weil die Aufrechnung in ihrer Wirkung der Erfüllung gleichsteht (so aber [X.], [X.]O S. 657 Rn. 35). Ebensowenig liefert die Entstehungsgeschichte der Vorschrift einen Anhalts-punkt dafür, daß die Erlangung der [X.] nunmehr entgegen dem früheren Recht regelmäßig als kongruent anzusehen ist (a.[X.]/Prütting/[X.], [X.]O Rn. 47). Wie bisher richtet sich die Einordnung des [X.] der [X.] als kongruent oder inkongruent vielmehr ent-scheidend nach dem Inhalt der Rechtsbeziehungen zwischen dem [X.] und seinem Gläubiger.

c) Die Parteien haben zum Entstehungsgrund der gegenseitigen Forde-rungen nicht ausreichend vorgetragen, um diese Frage im Streitfall abschlie-ßend entscheiden zu können. Dies ist auch nicht erforderlich, weil der für die Begründung der [X.] maßgebliche [X.]punkt der Rechtshandlung (§ 140 [X.]) außerhalb des von §§ 130, 131 [X.] geschützten [X.]abschnitts liegt und der Kläger keine Tatsachen vorgetragen hat, die für eine [X.] nach § 133 Abs. 1 [X.] wegen vorsätzlicher Benachteiligung erforderlich sind.

[X.]) Der Kläger verlangt Provision für die Vermittlung von Reisegesell-schaften für das Hotel der Beklagten in Höhe von 774,50 •. Diese Forderung hat die Schuldnerin nach den Regeln des Handelsvertreterrechts erlangt. - 10 - (1) Die Provisionsforderung des Handelsvertreters entsteht nach § 87 Abs. 1 bis 3 HGB bereits mit Abschluß des Vertrages zwischen dem [X.] und dem [X.], der hier durch die Buchung vom 9. August 2000 zu-stande gekommen ist. Die Provision ist gleichwohl nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB erst verdient, sobald das Geschäft ausgeführt ist. Bis dahin steht sie unter einer aufschiebenden Bedingung ([X.], Urt. v. 21. Dezember 1989 - [X.] ZR 66/89, NJW 1990, 1665; [X.]/[X.], HGB, 31. Aufl., § 87a Rn. 5). Die gemäß § 87a Abs. 1 HGB maßgebliche Bedingung trat erst ein, als [X.] tatsächlich in Anspruch genommen worden waren, also am 10. bzw. 17. Dezember 2001. Solange die Forderung, gegen die der Gegner aufrechnen will, noch aufschiebend bedingt ist, fehlt es an der [X.]; denn eine aufschiebend bedingte Forderung ist nicht erfüllbar ([X.] 103, 363, 367; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 387 Rn. 38; [X.]/[X.], [X.], 63. Aufl., § 387 Rn. 12). Folglich war die Beklagte erst zu einem [X.]punkt zur Aufrechnung berechtigt, als die Schuldnerin bereits Insolvenzantrag gestellt hatte.

(2) Auf diesen [X.]punkt kommt es indessen rechtlich nicht an. Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] fordert, daß alle Merkmale einer anfechtbaren Rechtshand-lung vorliegen, ist der für die Anfechtbarkeit wesentliche [X.]punkt der [X.] der Rechtshandlung nach § 140 [X.] zu bestimmen. Danach kommt es darauf an, wann das [X.] begründet wurde.

Im Regelfall gilt eine Rechtshandlung erst dann als vorgenommen, wenn ihre rechtlichen Wirkungen eingetreten sind (§ 140 Abs. 1 [X.]). Gemäß § 140 Abs. 3 [X.] bleibt bei einer bedingten Rechtshandlung der Eintritt der Bedin-gung außer Betracht. Abzustellen ist dann auf den "Abschluß der rechtsbe-- 11 - gründenden Tatumstände" (BT-Drucks. 12/2443, [X.]; HK-[X.]/[X.], [X.]O, § 140 Rn. 13; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 140 Rn. 50). Eine solche bedingte Rechtshandlung ist auch im Streitfall gegeben. Die Herstellung der Aufrech-nungslage, auf die es ankommt, wurde durch Rechtsgeschäft begründet, [X.] auf den [X.]punkt, zu dem die Schuldnerin nach Ausführung des Ge-schäfts durch den Unternehmer gemäß § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB den Anspruch auf die Zahlung der Provision gewann. Da die Begründung der [X.] durch Erfüllbarkeit der Hauptforderung (§ 387 [X.]) in jedem Fall davon abhing, daß der Unternehmer das vermittelte Geschäft ausführte und damit die Provision der Schuldnerin verdient war, handelte es sich in dem Augenblick, als das [X.] entstand - unabhängig davon, ob die Haupt- oder die Gegenforderung zuerst begründet wurde - um eine bedingte Rechts-handlung im Sinne von § 140 Abs. 3 [X.]. Daher ist anfechtungsrechtlich auf den [X.]punkt abzustellen, zu dem die spätere Forderung entstanden ist.

Dieses Verständnis der Norm wird durch die Regelung des § 95 [X.] bestätigt. Danach kann die Aufrechnung gegen eine bedingte Forderung selbst dann noch durchgreifen, wenn die Bedingung nach Eröffnung des [X.] eintritt. Würde sich die Anfechtbarkeit der [X.] in [X.] zunächst bedingter Forderungen nach dem [X.]punkt richten, zu dem die Aufrechnung gemäß § 387 [X.] zulässig wird, hätte dies zur Folge, daß ein Eintritt der Bedingung nach Eingang des Insolvenzantrags gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] generell und in Fällen der Kongruenz gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 2 In-sO bei Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder dem Eröff-nungsantrag zur Unwirksamkeit der Aufrechnung führt. Ein berechtigter Grund dafür ist nicht zu erkennen. Eine solche Wertung stände auch im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers, der die Regelung des § 140 Abs. 3 [X.] gerade - 12 - deshalb geschaffen hat, weil bedingte und befristete Forderungen im Insol-venzverfahren geltend gemacht werden können (BT-Drucks. 12/2443, [X.]).

(3) Der Rechtsgrund für den Anspruch der Schuldnerin sowie die zur Aufrechnung gestellten Forderungen - und damit das Gegenseitigkeitsverhält-nis - war unstreitig spätestens im Mai 2001 gelegt. Deshalb ist die Herstellung der [X.] nicht nach §§ 130, 131 [X.] anfechtbar. Da aus dem Vorbringen des [X.] in den Tatsacheninstanzen weder eine inkongruente Begründung der [X.] noch sonstige auf einen Gläubigerbenach-teiligungsvorsatz der Schuldnerin deutende Umstände erkennbar sind und die Revision eine Verfahrensrüge in diesem Zusammenhang nicht erhoben hat, scheidet eine Anfechtbarkeit nach § 133 [X.] ebenfalls aus.

[X.]) Der Kläger verlangt außerdem die Monatspauschale für Dezember 2001 in Höhe von 317,77 • (621,50 DM). Zwischen der Schuldnerin und der Beklagten war ein Dauerschuldverhältnis begründet worden, aus dem ersterer offenbar monatlich wiederkehrend eine Pauschalvergütung zustand.

Der [X.] hat bei Prüfung des [X.] nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO - der inhaltlich § 96 Abs. 1 Nr. 1 [X.] entsprechenden Norm - angenommen, daß [X.] im Sinne dieser Vorschrift nicht schon mit Vertragsschluß, sondern gemäß § 163 [X.] befristet erst mit Beginn der jeweiligen Periode, für die der Mietzins geschuldet wird, entstehen (Urteil vom 30. Januar 1997 - [X.] ZR 89/96, [X.], 545, 546; vgl. auch [X.] 86, 382, 385; 109, 368, 372). Ob dies bei monatlich wiederkehrenden [X.], die zu einem Festpreis erbracht werden, in glei-cher Weise gilt, braucht nicht entschieden zu werden; denn § 140 Abs. 3 [X.] - 13 - behandelt befristete ebenso wie bedingte Rechtshandlungen. Der Kläger hat nicht bestritten, daß die Vereinbarung solcher Monatspauschalen schon getrof-fen war, als der Beklagten im Mai 2001 Gegenforderungen zustanden. Der Klä-ger hat daher selbst dann, wenn man hier eine befristete Forderung [X.] 14 - nicht schlüssig dargelegt, daß die [X.] durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt wurde.

[X.]
[X.] Ganter

[X.]

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