Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.11.2014, Az. II ZB 25/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 25/13

vom

4. November 2014

in dem Rechtsstreit

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Der II.
Zivilsenat des [X.] hat am 4.
November 2014
durch [X.]
[X.], [X.] Dr. Strohn, die Richterinnen
Caliebe
und
Dr. [X.] sowie den Richter
Sunder
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den Beschluss des 10.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
November 2013 wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen.

Gründe:
I.
Der Kläger nimmt den Beklagten als ehemaligen geschäftsführenden Gesellschafter der inzwischen
insolventen M.

GmbH auf Zahlung aus einer Lizenzvereinbarung in Anspruch.
Das [X.] hat die Klage mit Urteil vom 4.
Juli 2013 abgewiesen. Gegen das ihm am 10.
Juli 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger mit bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 7.
August 2013 fristgerecht Berufung [X.]. Auf seinen Antrag vom 19.
August 2013 verlängerte das Berufungsgericht die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 10.
Oktober 2013. Das unter-schriebene Original der Berufungsbegründung ist am 14.
Oktober 2013 beim Berufungsgericht eingegangen.
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Mit Verfügung vom 15. Oktober 2013 hat das Berufungsgericht den Klä-ger darauf hingewiesen, dass die Berufung nicht innerhalb der Berufungsbe-gründungsfrist begründet worden sei. Mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2013, der am 23. Oktober 2013 bei dem Berufungsgericht einging, hat der Kläger Wieder-einsetzung in den vorigen Stand beantragt. Seinen Wiedereinsetzungsantrag hat er wie folgt begründet:
Sein Prozessbevollmächtigter habe am letzten Tag der Berufungsbe-gründungsfrist, dem 10. Oktober 2013, ab 13.00
Uhr eine Vielzahl von Malen vergeblich versucht, den auf den 9. Oktober 2013 datierenden Berufungsbe-gründungsschriftsatz an den Faxanschluss des [X.] zu faxen. Der [X.] sei ständig belegt gewesen. Sein Bevollmächtigter habe deshalb im Laufe des Nachmittags des 10. Oktober 2013 auf der Geschäftsstelle des Beru-fungssenats angerufen, um sich nach einem weiteren Faxanschluss des [X.]s zu erkundigen. Dort sei ihm von der Mitarbeiterin gesagt worden, dass das Berufungsgericht nur einen Faxanschluss und ein Faxgerät habe, die Mitarbeiterin habe keinen weiteren Faxanschluss nennen können. Weitere [X.] Hilfe sei dem Bevollmächtigten des [X.] von der Geschäftsstelle auf Nachfrage gleichfalls nicht angeboten worden. Danach habe sein Prozessbe-vollmächtigter mehrmals die Standardnummer (Callcenter) des Gerichts ([X.]) zu erreichen versucht und zwar deutlich mehr
als eine Stunde lang, um dort eventuell eine weitere Faxnummer zu erfahren. Diese Nummer sei jedoch überhaupt nicht erreichbar gewesen.
Zur Glaubhaftmachung hat der Kläger acht [X.] vorgelegt, aus denen sich überwiegend ergibt, dass der Faxanschluss des [X.] besetzt war. Das letzte Faxprotokoll datiert von 19.02 Uhr. Die Richtigkeit der 3
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weiteren Angaben hat der Prozessbevollmächtigte des [X.] anwaltlich versi-chert.
Mit Schriftsatz vom 4.
November 2013, eingegangen am 6.
November 2013, hat der Kläger weiter vorgetragen, es hätten nicht nur die durch die [X.] belegten Versuche stattgefunden. Sein Prozessbevollmächtigter ha-be am 10.
Oktober 2013 [X.] zunächst weggeworfen, da er davon ausgegangen sei, dass die Faxsendung sicherlich noch am 10.
Oktober 2013 erfolgreich übermittelt werden könne. Insgesamt habe es weit über 20 Versuche gegeben. Mit Schriftsatz vom 14.
November 2013, eingegangen am 19.
November 2013, hat der Kläger sodann vorgetragen, sein Prozessbevoll-mächtigter habe [X.] bis 21.10 Uhr unternommen.
Ebenfalls am 10.
Oktober 2013 hat der Prozessbevollmächtigte des [X.] den unterschriebenen [X.] als PDF-Anhang zu einer E-Mail an das Berufungsgericht gesandt. Dort ist diese E-Mail um 18.57 Uhr eingegangen, an diesem Tag aber nicht mehr ausgedruckt worden.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 21.
November 2013 hat das [X.] die Berufung des [X.] als unzulässig verworfen und den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat das [X.] im Wesentlichen ausgeführt:
Die Übermittlung der Berufungsbegründung als PDF-Anhang zu der
E-Mail am 10.
Oktober 2013 sei zur Wahrung der Berufungsbegründungsfrist nicht ausreichend gewesen. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei dem Kläger nicht zu gewähren. Der Kläger habe die Frist nicht unverschuldet ver-säumt, da seinen Prozessbevollmächtigten ein Verschulden an dem Fristver-säumnis treffe, weil er nicht alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten 6
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ausgenutzt habe, die Berufungsbegründung vor Ablauf des 10.
Oktober 2013 an das Berufungsgericht zu übermitteln. Der Klägervertreter habe ausweislich der vorgelegten [X.] nur bis um 19.02 Uhr versucht, den [X.] per Fax an das Gericht zu schicken. Das Faxgerät des [X.] sei jedoch bis zum Ende dieses Tages betriebsbereit gewe-sen. Aus der von Amts wegen eingeholten Übersicht der eingegangenen [X.] ergebe sich, dass am 10. Oktober 2013 zuletzt um 21.38 Uhr ein Fax eingegangen sei und dann erst wieder am 11. Oktober 2013 um 04.37 Uhr. Dass das Faxgerät in der Zwischenzeit an einem technischen Defekt gelitten habe, sei auszuschließen. Der Klägervertreter habe also am 10. Oktober 2013 noch fast drei Stunden lang [X.] gehabt, eine weitere Faxübermittlung zu versu-chen. Ab 20.00 Uhr und erst recht nach 21.00 Uhr sei der Faxanschluss [X.] nicht mehr belegt gewesen. Im Übrigen sei eine Übermittlung per Fax nicht die einzige Möglichkeit gewesen, die Berufungsbegründungsfrist zu wah-ren. Der Klägervertreter hätte noch vor Ablauf des 10. Oktober 2013 vom Kanz-leiort M.

aus eine Übermittlung des Schriftsatzes per Kurier in den Fris-tenbriefkasten des [X.] in [X.] veranlassen können. Selbst wenn man den Vortrag des [X.] als zutreffend unterstelle, dass er einen letzten Versuch der Faxübermittlung um 21.10
Uhr gemacht habe, wären ihm dafür noch annähernd drei Stunden verblieben und hätte ihm damit -
in [X.] der Fahrtstrecke zwischen
dem Kanzleiort und dem Sitz des Berufungs-gerichts von weniger als 90
km
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ausreichend [X.] zur Verfügung gestanden.
Gegen den Beschluss des [X.] wendet sich der Kläger mit seiner Rechtsbeschwerde.

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II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m § 522 Abs.
1 Satz 4, § 238 Abs. 2 ZPO statthaft. Sie ist jedoch nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt.
1.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist die [X.] nicht bereits zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung [X.] und deshalb zulässig (§
574 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 ZPO), weil der [X.] Beschluss nicht ausreichend mit Gründen versehen ist.
Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, müssen nach gefes-tigter Rechtsprechung des [X.] den maßgeblichen Sachverhalt, über den entschieden wird, wiedergeben und den Streitgegenstand und die [X.] in beiden Instanzen erkennen lassen; anderenfalls sind sie nicht mit den nach dem Gesetz (§ 576 Abs. 3, § 547 Nr. 6 ZPO) erforderlichen Gründen ver-sehen und bereits deshalb aufzuheben ([X.], Beschluss vom 8.
Mai 2012 -
VI
ZB
1/11, [X.] 2/11, [X.], 2523 Rn.
3; Beschluss vom 19.
März 2013 -
VI
ZB
68/12, NJW 2013, 1684 Rn.
6; Beschluss vom 16.
April 2013 -
VI
ZB
50/12, NJW-RR 2013, 1077 Rn.
4 jew.
[X.]). Das Rechtsbeschwerde-gericht hat grundsätzlich von dem Sachverhalt auszugehen, den das [X.] festgestellt hat (§ 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 ZPO). Enthält der an-gefochtene Beschluss keine tatsächlichen Feststellungen, ist das [X.] nicht zu einer rechtlichen Prüfung in der Lage ([X.], [X.] vom 19.
März 2013 -
VI
ZB
68/12, NJW 2013, 1684 Rn. 6; Beschluss vom 16. April 2013 -
[X.] 50/12, NJW-RR 2013, 1077 Rn. 4 beide [X.]).
Wird diesen Anforderungen nicht genügt, liegt ein von Amts wegen zu berücksichti-gender Verfahrensmangel vor, der die Aufhebung der Entscheidung des [X.]s nach sich zieht ([X.], Beschluss vom 22.
Oktober 2013 11
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II
ZB
7/12, NJW-RR 2014, 315 Rn. 6; Beschluss vom 16.
April 2013 -
VI
[X.]/12, NJW-RR 2013, 1077 Rn. 4 jew. [X.]).
Dies gilt auch für Beschlüsse, mit denen die Berufung wegen Versäu-mung der Berufungs-
oder der Berufungsbegründungsfrist als unzulässig [X.] und die Wiedereinsetzung in die versäumte Frist verweigert worden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Mai 2007 -
[X.] 74/06, NJW 2007, 2045 Rn. 4; Beschluss vom 8. Mai 2012 -
[X.] 1/11, [X.] 2/11, [X.], 2523 Rn. 3; Beschluss vom 19. März 2013 -
[X.] 68/12, NJW 2013, 1684 Rn. 6;
[X.], [X.] vom 22. Oktober 2013

[X.], NJW-RR 2014, 315 Rn. 7). Zwin-gend erforderlich ist insoweit jedenfalls, dass die [X.] es dem Rechtsbeschwerdegericht gestatten, die prozessualen Entscheidungen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Mai 2007 -
[X.] 74/06, NJW 2007, 2045 Rn. 4; Beschluss vom 8. Mai 2012 -
[X.] 1/11, [X.] 2/11, [X.], 2523 Rn. 3; Beschluss vom 22. Oktober 2013

[X.], NJW-RR 2014, 315 Rn. 8).
Eine gesonderte Sachverhaltsdarstellung ist allerdings ausnahmsweise entbehrlich, wenn sich der Sachverhalt mit noch hinreichender Deutlichkeit aus den [X.]n ergibt (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 7.
Juli 2010
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XII
ZB
59/10, NJW-RR 2010, 1648
Rn.
7; Beschluss vom 16.
April 2013
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VI
ZB
50/12, NJW-RR
2013, 1077
Rn.
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jew. [X.]). So liegt der Fall hier. Die zusammenfassende Darstellung im Tatbestand sowie die Entscheidungsgründe enthalten die erforderlichen Angaben, um die Überprüfung der Fristversäumnis ermöglichen. Weiter ergibt sich aus ihnen hinreichend deutlich, dass der Kläger Wiedereinsetzung hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist mit der Begründung beantragt hat, dass sein Bevollmächtigter rechtzeitig mit dem Versuch begonnen habe, die Berufungsbegründung an das Berufungsge-14
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richt zu faxen, dies an dem ständigen [X.] des einzig vorhandenen Fax-anschlusses gescheitert sei und er außerdem auch telefonischen Kontakt zur Geschäftsstelle des [X.] aufgenommen habe.
2. Die Berufungsbegründung ist
nach Ablauf der bis zum 10. Oktober 2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 ZPO beim [X.] eingegangen.
[X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass der als PDF-Anhang unterschriebene [X.], der per E-Mail am 10. Oktober 2013 um 18.57 Uhr beim Berufungsgericht eingegangen ist, die Berufungsbegründungsfrist nicht gewahrt hat. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem als An-hang zu
einer elektronischen Nachricht eine Bilddatei übermittelt wird, die die vollständige Berufungsbegründung einschließlich der eigenhändigen Unter-schrift des beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalts enthält, die [X.] gewahrt werden, wenn die angehängte Bilddatei noch vor Fristablauf ausgedruckt wird ([X.], Beschluss vom 15.
Juli 2008 -
X
ZB
8/08, NJW
2008, 2649 Rn.
8
ff.; Beschluss vom 4. Dezember 2008 -
IX
ZB
41/08, WM
2009, 331 Rn.
10; vgl. auch [X.], [X.], 983 Rn.
12). Die E-Mail des Prozessbevollmächtigten des [X.] mit dem angehängten Schriftsatz ist erst nach Ende der Dienstzeit auf der Geschäftsstelle des [X.]s eingegangen und an diesem Tag nicht mehr ausgedruckt worden.
3. [X.] hat zu Recht den Wiedereinsetzungsantrag des [X.] zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Der Kläger hat die Berufungsbegründungsfrist nach den [X.] Feststellungen des [X.] nicht unverschuldet versäumt. Das Versäumnis beruht 16
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auf einem Verschulden seines Prozessbevollmächtigten, das er sich nach §
85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss. Sein Prozessbevollmächtigter hat die [X.], die Berufungsbegründung an das Berufungsgericht zu faxen, nach den im Ergebnis [X.]
Feststellungen des [X.] vorschnell aufgegeben.
a) Nach gefestigter Rechtsprechung sowohl des Bundesverfassungsge-richts als auch des [X.] dürfen die aus den technischen Gege-benheiten des Kommunikationsmittels Telefax herrührenden besonderen Risi-ken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Dies gilt insbe-sondere für Störungen des Empfangsgeräts des Gerichts. In diesem Fall liegt die entscheidende Ursache für die Fristversäumnis in der Sphäre des Gerichts ([X.], NJW 1996, 2857 f.; NJW 2001, 3473 f.; [X.], Beschluss vom 6. März 1995 -
II
ZB
1/95, NJW 1995, 1431, 1432 f.; Beschluss vom 30. September 2003 -
X
ZB
48/02, NJW-RR 2004, 283, 284; Beschluss vom 21. Juli 2011 -
IX
ZB
218/10, juris Rn.
2 [X.]). Aber auch Störungen der Übermittlungslei-tungen sind dem gewählten [X.] immanent, weil ein Telefax nur über sie zum Empfangsgerät gelangt. Auch bei einer Leitungsstörung [X.] die von der Justiz angebotene Zugangseinrichtung. Der Nutzer hat mit der Wahl
eines anerkannten [X.]s, der ordnungsgemäßen Nut-zung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Emp-fängernummer das seinerseits zur Fristwahrung Erforderliche getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt,
dass unter normalen Umständen mit ihrem Abschluss bis zum Ablauf der Frist zu rechnen ist ([X.], NJW 1996, 2857 f.; NJW
2001, 3473, 3474; [X.], Beschluss vom 1. Februar 2001 -
V
ZB
33/00, NJW-RR 2001, 916; Beschluss vom 20. Dezember 2007 -
III
ZB
73/07, juris Rn. 4; Beschluss vom 6. April 2011 -
XII
ZB
701/10, NJW 2011, 1972 Rn. 9). Die Gerichte dürfen die Anforderungen an die den Prozess-19
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bevollmächtigten obliegende Sorgfalt nicht überspannen. Von einem Rechts-anwalt, der sich und seine organisatorischen Vorkehrungen darauf eingerichtet hat, einen Schriftsatz weder selbst noch durch Boten oder durch Post, sondern durch Fax zu übermitteln, kann daher beim Scheitern der gewählten Übermitt-lung infolge eines Defekts des Empfangsgeräts oder wegen Leitungsstörungen nicht verlangt werden, dass er -
unter Aufbietung aller nur denkbaren Anstren-gungen
-
innerhalb kürzester [X.] eine andere als die gewählte Zugangsart si-cherstellt ([X.], NJW 1996, 2857 f.; NJW 2000, 1636; [X.], Beschluss vom 30. Oktober 1996 -
XII [X.], NJW-RR 1997, 250; Beschluss vom 20. [X.] 2003 -
V [X.], NJW-RR 2003, 861 f.).
Demgegenüber stellt die Belegung des [X.] durch andere ein-gehende Sendungen keine technische Störung dar und ist daher grundsätzlich nicht als Wiedereinsetzungsgrund zu qualifizieren (vgl. [X.], NJW 2007, 2838 Rn. 3; [X.], Beschluss vom 28. November 2007 -
1 BvR 2755/07, juris Rn. 3; [X.], Beschluss vom 11. Januar 2011 -
VIII ZB 44/10, juris Rn. 9;
[X.] vom 6. April 2011 -
XII [X.], NJW 2011, 1972 Rn. 10). Hierbei handelt es sich vielmehr um einen Umstand, dem der Absender zur Vermei-dung eines Verschuldensvorwurfs durch geeignete Vorkehrungen, [X.] durch Einplanung einer gewissen [X.]reserve, Rechnung tragen muss, um gegebenenfalls durch Wiederholung der Übermittlungsvorgänge einen Zugang des zu übermittelnden Schriftsatzes bis zum Fristablauf zu gewährleisten. Es gereicht ihm deshalb zum Verschulden, wenn er seine [X.] vorschnell aufgibt und die für ihn nicht aufklärbare Ursache der Übermittlungs-schwierigkeiten dem Empfangsgericht zuschreibt ([X.], NJW 2006, 829 Rn.
4; NJW 2006, 1505 Rn. 5 ff.; NJW 2007, 2838 Rn. 3; [X.], Beschluss vom 11. Januar 2011 -
VIII ZB 44/10, juris Rn. 9; Beschluss vom 6. April 2011 -
XII
ZB
701/10, NJW 2011, 1972 Rn. 10).
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b) Gemessen hieran hat der Prozessbevollmächtigte den Versuch, die Berufungsbegründung an das Berufungsgericht zu faxen, schuldhaft vorschnell aufgegeben. [X.] hat festgestellt, dass bei dem Faxanschluss des Gerichts keine technische Störung vorlag. Der [X.] war lediglich in den Nachmittagsstunden, als der Bevollmächtigte des [X.] seine Übermitt-lungsversuche unternommen hat, nicht hingegen in der [X.] ab 20.00 Uhr häufig belegt. In der [X.] von 20.00 Uhr bis 24.00 Uhr sind nur noch zwei Faxsendun-gen eingegangen. Der Prozessbevollmächtigte des [X.] hätte in Rechnung stellen müssen, dass das Scheitern der [X.] in der [X.] bis 19.00 Uhr auf einer erhöhten Beanspruchung des [X.] während der üblichen Bürozeiten beruhte und hätte nach dieser [X.] einen erneuten Versuch unternehmen müssen (vgl. [X.], NJW 2007, 2838 Rn. 3; NJW 2006, 829 Rn.
4). Dass er dies nicht getan hat, ist ihm als schuldhafter Verstoß gegen die ihn treffende erhöhte Sorgfaltspflicht bei Übersendung eines Schriftsatzes am letzten [X.] vorzuwerfen.
Den Vortrag, der Prozessbevollmächtigte habe auch um 21.10 Uhr nochmals vergeblich versucht, die Berufungsbegründung zu faxen, hat das [X.] zu Recht nicht berücksichtigt, da dieser Vortrag erst mit Schrift-satz vom 14. November 2013 und damit nicht innerhalb der Wiedereinsetzungs-frist des § 234 ZPO gehalten worden ist (vgl. hierzu [X.], 4. Aufl., § 236 Rn.
11). Angesichts dessen kann der [X.] auch unentschieden lassen, ob ein Anwalt gehalten ist, die [X.] gegebenenfalls bis 24.00
Uhr fortzusetzen (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
April 2011 -
XII
ZB
701/10, NJW 2011, 1972 Rn.
14). Jedenfalls die Beendigung der [X.] um 19.02 Uhr ist dem Prozessbevollmächtigten des [X.] als vor-schnelles Aufgeben im Sinne der Rechtsprechung anzulasten.
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Bergmann
Strohn
Caliebe

[X.]
Sunder

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.07.2013 -
5 [X.]/13 -

OLG [X.] am Main, Entscheidung vom 21.11.2013 -
10 [X.] -