Bundesgerichtshof, Urteil vom 01.10.2019, Az. II ZR 387/17

Der am 26. August 1946 geborene Kläger war seit dem 1. Januar 1978 bei der [X.].    GmbH beschäftigt. Er war seit 1978 [X.]sellschafter-[X.]schäftsführer. 1980 wurden [X.]    und 1984 B.     zu weiteren [X.]sellschafter-[X.]schäftsführern in der [X.]sellschaft bestellt. In der [X.] vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 hielten die drei [X.]schäftsführer jeweils 1/6 und insgesamt 50 % der Anteile der [X.].    Gmb[X.] Weitere [X.]sellschafterin war die G.  Gmb[X.] Aus Anlass der [X.]schäftsführertätigkeit erhielt der Kläger am 1. Dezember 1980 eine Versorgungszusage über 30 % seines pensionsfähigen [X.]halts, wenn er im Dienst das 60. Lebensjahr erlebe und danach aus dem Dienst der GmbH ausscheide. Die Versorgungszusage wurde durch Vereinbarung vom 1. Dezember 1994 auf das pensionsfähige [X.]halt von 14.000 DM, das der Kläger bereits seit dem 1. Januar 1992 bezog, eingefroren. Im Juli 2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.].    GmbH eröffnet. Zu diesem [X.]punkt waren der Kläger, [X.]    und B.    immer noch [X.]schäftsführer der [X.].    Gmb[X.] Die Beteiligungsquoten der drei [X.]schäftsführer an der [X.].    GmbH schwankten und lagen in der übrigen [X.] teilweise unter, teilweise über 50 %.

Im November 2015 setzte der Beklagte ausgehend von einer eigenen Leistungsquote von 100 % und einen [X.]samtrentenanspruch des [X.] in Höhe von 1.763,96 € zu dessen Gunsten rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 eine monatliche Rente in Höhe von 711,39 € fest, die seitdem monatlich an den Kläger ausbezahlt wird. Hierbei wurde ausgehend von einer [X.]samtbeschäftigungsdauer von 12.631 Tagen für die [X.]räume vom 20. Juni 1994 bis zum 14. Dezember 1994 und vom 20. Januar 1995 bis zum 1. Juli 2015, insgesamt 7.537 Tage, kein Insolvenzschutz gewährt, da der Kläger insoweit gemeinsam mit den beiden anderen [X.]sellschafter-[X.]schäftsführern mehr als 50 % der [X.]schäftsanteile der Insolvenzschuldnerin gehalten habe. Laut Insolvenzplan sollte der Kläger auf die von ihm in vollem Umfang angemeldeten Betriebsrentenansprüche eine feste Quote von 8 % erhalten. Der Kläger hat einen monatlichen Rentenanspruch in Höhe von 2.147,43 € ab Mai 2015 abzüglich der an ihn bereits gezahlten Beträge geltend gemacht.

Das [X.] hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger eine monatliche Rente in Höhe von 503,79 € ab dem 1. August 2016 zu zahlen.

Die vom Kläger hiergegen eingelegte Berufung ist teilweise erfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und den Beklagten verurteilt, an den Kläger 8.783,13 € brutto nebst Zinsen sowie ab dem 1. Dezember 2016 monatlich 1.241,50 € brutto abzüglich der für die Monate Dezember 2016 bis einschließlich September 2017 jeweils monatlich bereits geleisteten 779,23 € zu zahlen. Die weitergehende Berufung ist zurückgewiesen worden.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Berufungszurückweisungsantrag weiter.

Die Revision hat Erfolg.

I. Das [X.]erufungsgericht hat - soweit für die Revision von [X.]edeutung - ausgeführt, dass dem Kläger als Versorgungsempfänger Insolvenzschutz gemäß § 7 Abs. 1 [X.] für die [X.]eschäftigungszeiten zustehe, in denen er zusammen mit den [X.] weniger als 50 % der [X.]schäftsanteile der [X.]GmbH gehalten habe. Für die [X.] vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 hätten die drei [X.]schäftsführer der [X.]GmbH zusammen genau 50 % der [X.]schäftsanteile an der GmbH gehalten. Hier stehe dem Kläger der Insolvenzschutz des § 7 Abs. 1 [X.] zu. Der Kläger habe mit 1/6 eine nicht unbedeutende [X.]eteiligung an der GmbH gehalten. Der Kläger habe jedoch nicht für ein "eigenes" Unternehmen Arbeiten geleistet. Er sei [X.] und auch unter Zusammenrechnung der [X.]sellschaftsanteile der Mitgesellschafter seien diese [X.]. Sie hätten keinen bestimmenden Einfluss auf die Dispositionen der [X.]GmbH nehmen können. Die [X.] habe mit einem weiteren der [X.]schäftsführer die Mehrheit in der [X.]sellschafterversammlung gehabt und [X.]eschlüsse fassen können. Der Kläger habe deshalb aufgrund seines [X.]schäftsanteils keine [X.] im Unternehmen gehabt. Hiervon ausgehend errechnet das [X.]erufungsgericht sodann einen Rentenanspruch in insolvenzrechtlich geschützter Höhe von monatlich 1.437,07 € ab Mai 2015.

II. Die Revision ist begründet. Die Parteien streiten im Revisionsverfahren alleine über die rechtliche Einordnung der [X.]eschäftigungszeit des [X.] in der [X.] vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 in der der Kläger neben zwei weiteren [X.]sellschafter-[X.]schäftsführern zu je 1/6 und zusammen zu 50 % an der [X.]GmbH beteiligt war.

Der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, der Kläger könne sich auf den Schutz des § 7 [X.] berufen, weil nach § 17 [X.] dieses [X.]setz auf ihn persönlich Anwendung finde.

Die persönliche Anwendbarkeit des [X.]es ist in § 17 [X.] geregelt. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind Arbeitnehmer im Sinne der §§ 1-16 [X.] Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer [X.]erufsausbildung [X.]eschäftigten. Die §§ 1-16 [X.] gelten nach Satz 2 der Vorschrift entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind.

1. Im [X.]gensatz zur Auffassung der Revisionserwiderung hat das [X.]erufungsgericht den Kläger zu Recht nicht als Arbeitnehmer im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] angesehen. Der [X.]sellschafter-[X.]schäftsführer einer GmbH ist kein Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne und unterfällt daher nicht § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] ([X.], Urteil vom 24. Juni 2015 - [X.], NJW-RR 2015, 1445 Rn. 29; Urteil vom 25. Juli 2005 - [X.], [X.], 1754).

2. Nicht tragfähig ist dagegen die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, dass der Kläger in der [X.] vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 als von § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] erfasste Person anzusehen sei. Zu Unrecht hat das [X.]erufungsgericht den Kläger in dieser [X.] als eine arbeitnehmerähnliche Person angesehen.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteil vom 28. April 1980 - [X.], [X.]Z 77, 94, 97 ff.) ist der weite Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] nach Sinn und Zweck des [X.]setzes einschränkend auszulegen. [X.] sind insoweit von der [X.]ltung des [X.]es ausgenommen, als ihre Ansprüche auf Dienstleistungen beruhen, die sie bei natürlicher [X.]etrachtung für das eigene Unternehmen, sei es auch gegenüber einem formal-rechtlich selbständigen Unternehmensträger, erbracht haben. Dies trifft auf solche Personen zu, die sowohl [X.] als auch einflussmäßig mit dem Unternehmen, für das sie arbeiten, so sehr verbunden sind, dass sie es als ihr eigenes betrachten können und deshalb unter dem [X.]sichtspunkt die Pensionssicherung dem Inhaber eines Einzelunternehmens gleichzustellen sind. Dazu gehört bei Kapitalgesellschaften in erster Linie der Alleingesellschafter, der sich als Unternehmensleiter eine Versorgungszusage selbst gegeben oder sonst wie verschafft hat. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass ein solcher [X.]sellschafter wegen einer Tätigkeit für das wirtschaftliche ihm allein gehörenden Unternehmen keine durch das [X.] besonders gesicherte und damit insolvenzfeste Versorgungsrente erwarten kann.

Dies gilt auch für Mehrheitsgesellschafter, denn auch bei diesen über-wiegt die auf der hohen Kapitalbeteiligung in Verbindung mit einer entsprechenden [X.] beruhende Unternehmerstellung die dienstvertragliche Einkleidung seiner Unternehmertätigkeit noch so eindeutig, dass der Charakter von Versorgungsbezügen als Unternehmerlohn gegenüber ihrer rechtlichen Eigenschaft als [X.]etriebsrente ganz in den Vordergrund tritt und den Vergleich mit den gesetzlich nicht gesicherten Einnahmen eines Einzelkaufmanns nahelegt.

Dagegen bietet das [X.]setz keine ausreichende Handhabe, einem [X.], der sich durch seine Tätigkeit für das [X.]sellschaftsunternehmen eine Pensionsberechtigung verdient hat, alleine wegen seiner [X.]eteiligung die Vorteile des [X.]es zu versagen. Eine Minderheitsbeteiligung vermittelt dem Inhaber [X.] und einflussmäßig im Allgemeinen noch keine so überragende Stellung, dass er das Unternehmen, für das er arbeitet, als sein eigenes betrachten wird. Zwar kann ein [X.] vor allem als Mitglied des [X.] die [X.]schicke der [X.]sellschaft mitbestimmen. Das kann jedoch auch auf echte Arbeitnehmer zutreffen und bildet für sich alleine kein Merkmal unternehmerischer [X.]etätigung. Erst wenn eine beherrschende, auf einem genügend hohen Vermögenseinsatz beruhende mitgliedschaftliche Stellung hinzukommt, lässt es sich vom Zweck des [X.]es her rechtfertigen, einen geschäftsführenden [X.]sellschafter verantwortungs- und risikomäßig für einen Unternehmer zu betrachten, der vom [X.]nuss einer Pensionssicherung ausgeschlossen bleibt.

b) Es sind auch solche Personen vom Schutz des [X.]es ausgenommen, die zwar nicht selbst die Mehrheit der [X.]schäftsanteile an einem Unternehmen halten, diese aber zusammen mit anderen zur [X.]schäftsführung berufenen [X.]sellschaftern erreichen, jedenfalls dann, wenn die jeweiligen [X.]eteiligungen nicht gänzlich unbedeutend sind. GmbH-[X.]schäftsführer mit jeweils 50 % der [X.]schäftsanteile sind zwar nicht in der Lage, wie ein Mehrheitsgesellschafter alleine auf die Dispositionen der [X.]sellschaft einzuwirken; gleichwohl vertreten sie zusammengefasst das gesamte Kapital. Ihre Entscheidungsbefugnisse sind freilich infolge der gleich hohen [X.]eteiligung des jeweils anderen [X.]sellschafters diesem gegenüber eingeschränkt. Daraus folgt ein Zwang zu Kompromissen im Entscheidungsprozess, der aber in der Regel in der Wirtschaft bei gleich gearteten Interessen beider [X.]sellschafter am finanziellen Erfolg des Unternehmens kein unüberwindbares Hindernis sein wird, wenn es gilt, hinsichtlich der [X.]schäftsleitung zu einer Übereinstimmung zu gelangen ([X.], Urteil vom 9. Juni 1980 - [X.], [X.]Z 77, 233, 240 ff.).

Dies gilt auch für den Fall, dass zwei oder mehrere geschäftsführungs-befugte [X.]sellschafter bei Zusammenfassung ihrer jeweils unter 50 % liegenden [X.]eteiligungen die Mehrheit bilden ([X.], Urteil vom 9. Juni 1980 - [X.], [X.]Z 77, 233, 242 ff.). [X.]ei ihnen trägt die Tatsache, dass sie zusammen die [X.]schicke eines Unternehmens bestimmen können, dessen [X.]winn- und Verlustrisiko sie infolge ihrer kapitalmäßigen [X.]indung überwiegend tragen, noch so stark den Charakter ihrer Tätigkeit, dass sie nach der Verkehrsanschauung als typische Mitunternehmer anzusehen sind, die ihr eigenes Unternehmen leiten und deshalb nicht als Lohn- und Versorgungsempfänger aufgrund von Dienstleistungen für ein fremdes Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] gelten. Das Merkmal einer durch den hohen [X.] verbundenen [X.] ist bereits dadurch erfüllt, dass im Allgemeinen [X.]sellschafter-[X.]schäftsführer, die zusammen über die Mehrheit verfügen, der [X.]sellschaft ihren Willen aufzwingen können und vielfach auch müssen, wenn notwendige Entscheidungen anstehen.

An diesen Grundsätzen hat der [X.] in weiteren Entscheidungen festgehalten ([X.], Urteil vom 9. März 1981 - [X.], [X.] 1981, 898; Urteil vom 16. März 1981 - [X.], NJW 1981, 2410; Urteil vom 28. Januar 1991 - [X.], NJW-RR 1991, 746; Urteil vom 2. Juni 1997 - [X.], NJW 1997, 2882; Urteil vom 25. September 1998 - [X.], [X.]Z 108, 330, 333; Urteil vom 1. Februar 1999 - [X.], [X.], 511, 512; Urteil vom 24. Juli 2003 - [X.], [X.] 2003, 1662 f.; Urteil vom 25. Juli 2005 - [X.], NJW-RR 2005, 1621 Rn. 15; [X.]eschluss vom 15. Oktober 2007 - [X.], [X.] 2008, 267 Rn. 3; Urteil vom 24. Juni 2015 - [X.], NJW-RR 2015, 1445 Rn. 29).

c) Den Angriffen der Revision nicht stand hält die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, die [X.]eteiligung von mehreren [X.]sellschafter-[X.]schäftsführern mit einer jeweils nicht unbedeutenden Kapitalbeteiligung und zusammen mit genau 50 % der [X.]schäftsanteile stelle keine hinreichende [X.] dar, um diese vom Schutz des [X.]es auszunehmen.

aa) Die Frage, ob eine 50 %ige [X.]eteiligung des [X.]sellschafter-[X.]schäftsführers einer GmbH bzw. eine solche [X.]eteiligung unter Zusammenrechnung von den Anteilen mehrerer [X.]sellschafter-[X.]schäftsführer § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] unterfällt, ist in der Literatur umstritten (für einen Schutz nach § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]: [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 17 Rn. 89; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]etz-Rehme, [X.], 8. Aufl., § 17 Rn. 6; [X.] in [X.], 4. Aufl., [X.], § 202 Rn. 50; Diller in Schlewing/[X.]/Schipp/Schnitker, Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung, Teil 4 [X.] Rn. 52; [X.], D[X.] 1985, 1573; [X.], [X.] 1982, 135, 138; a.[X.] in [X.]hrlein/[X.]/[X.], GmbH-Recht in der Praxis, 3. Aufl., [X.]. Rn. 59; [X.] in [X.] zum Arbeitsrecht, 19. Aufl., § 17 [X.] Rn. 9; [X.]randes, [X.]etriebliche Altersversorgung 1990, 12, 14; [X.], [X.][X.] 1981, 681, 684; [X.]/Abt, D[X.] 1985, 2185; [X.]/Hohenstatt in [X.], GmbHG, 11. Aufl., § 35 Rn. 385; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.]d. I, 22. Ergänzungslieferung März 2018, § 17 [X.] Rn. 87; [X.]/[X.] in [X.], 3. Aufl., § 35 Rn. 341; [X.] in [X.], GmbHG, 2. Aufl., § 35 Rn. 272; siehe auch [X.] EWiR 1997, 825 f.).

bb) Diese vom [X.] bislang offen gelassene Frage ist dahin zu beantworten, dass in einer solchen Konstellation der [X.]sellschafter-[X.]schäftsführer keine arbeitnehmerähnliche Person ist und nicht dem Schutz des [X.]es unterfällt.

(1) Das [X.] ist nach Entstehungsgeschichte und Zweck wesentlich auf das Leitbild eines wirtschaftlich abhängigen und deshalb besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmers ausgerichtet, so dass § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] einschränkend dahin auszulegen ist, dass es nicht für Personen gilt, die sowohl [X.] wie einflussmäßig mit dem Unternehmen, für das sie arbeiten, so stark verbunden sind, dass sie es wirtschaftlich als ihr eigenes betrachten können, und zwar gleichgültig, wie ihr Dienstverhältnis steuer- oder sozialversicherungsrechtlich zu beurteilen sein mag ([X.], Urteil vom 25. September 1989 - [X.], [X.]Z 108, 330, 333). Nach dem Willen des [X.]setzgebers sollte mit § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] dem Umstand Rechnung getragen werden, dass vielfach auch Mitglieder von [X.]sellschaftsorganen aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen betriebliche Altersversorgungszusagen erhalten, auf deren inhaltliche Ausgestaltung sie - wie Arbeitnehmer - wegen der regelmäßig stärkeren Position ihres Vertragspartners keinen oder nur geringen Einfluss nehmen können (Regierungsentwurf, [X.]T-Drucks. 7/1281 S. 30 zu § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.]-E). Es sollten daher nur diejenigen den Schutz des [X.]es bekommen, die wie Arbeitnehmer keinen Einfluss auf ihre Ausgestaltung der Versorgungszusagen hätten.

(2) Der bisherigen Rechtsprechung des [X.] kann nicht entnommen werden, dass die genau 50 %ige [X.]eteiligung eines [X.]sellschafter-[X.]schäftsführers einer GmbH nicht vom Schutz des [X.]es ausgenommen ist (vgl. auch dazu [X.]randes, [X.]etriebliche Altersversorgung 1990, 12, 14; [X.]/Abt, D[X.] 1985, 2185; [X.], D[X.] 1985, 1573). So hat der [X.] in der Entscheidung vom 28. April 1980 ([X.], [X.]Z 77, 94, 103) die [X.]eteiligung eines [X.]sellschafter-[X.]schäftsführers nur mit weniger als 50 % als vom [X.] erfasst angesehen. Der [X.] hat für den zu 50 % beteiligten Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft, dem [X.]samtprokura erteilt war, die Mitunternehmereigenschaft verneint ([X.], Urteil vom 1. Februar 1999 - [X.], [X.], 511, 512). Er hat aber offengelassen, ob die 50 %ige [X.]eteiligung alleine schon ausreicht, um ihn als Unternehmer anzusehen, und hat entscheidend darauf abgestellt, dass er aufgrund seiner besonderen Situation nicht in der Lage war, den Widerruf seiner Prokura zu verhindern und er aufgrund seiner [X.]samtprokura auch nicht einzeln und alleine handeln konnte.

Vom Erfordernis einer Mehrheit in der [X.]sellschafterversammlung hat der [X.] auch eine Ausnahme für den Fall gemacht, dass zwar keine kapitalmäßige [X.]eteiligung über 50 % vorlag, aber besonders wichtige Entscheidungen einer Zustimmung des [X.]schäftsleiters der Aktiengesellschaft bedurften ([X.], Urteil vom 16. März 1981 - [X.], NJW 1981, 2410).

(3) Entscheidend ist, dass die [X.]sellschafter-[X.]schäftsführer einer GmbH mit einer 50 %igen kapitalmäßigen [X.]eteiligung an der [X.]sellschaft die [X.]eschlussfassung in der [X.]sellschafterversammlung blockieren können. Dies reicht aus, um eine hinreichende [X.] im Unternehmen anzunehmen, so dass der [X.]sellschafter-[X.]schäftsführer für das Unternehmen nicht als fremdes, sondern als sein eigenes tätig wird, weil er eine deutlich einflussreichere Stellung im Unternehmen hat, als ein Arbeitnehmer (vgl. [X.], Urteil vom 1. Februar 1999 - [X.], [X.], 511, 512; [X.]randes, [X.]etriebliche Altersversorgung 1990, 12, 14).

Aufgrund dieser Sperrminorität können die [X.]sellschafter-[X.]schäftsführer ihre Vertretungsmacht für die [X.]sellschaft unbehelligt von Weisungen der [X.]sellschafter ausführen, sie können nicht gegen ihren Willen als [X.]schäftsführer abberufen werden und negative Veränderungen ihrer Versorgungszusagen verhindern.

(4) Diese Auslegung steht auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des [X.]undesarbeits- und des [X.]undessozialgerichts.

Das [X.]undesarbeitsgericht stellt für die Feststellungen der Arbeitnehmer-eigenschaft eines [X.]sellschafters einer GmbH darauf ab, ob ein [X.] eine Sperrminorität in der [X.]sellschaft hat, da er sich dann von einem Arbeitnehmer unterscheidet und diesem nicht gleichgestellt werden kann. Dem [X.]sellschafter ist es nämlich dann möglich, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren, so dass ihm die das versicherungspflichtige [X.]eschäftigungsverhältnis wesentlich kennzeichnende persönliche Abhängigkeit fehle ([X.]AG, [X.], 572, 574; [X.], 1645).

Für die Frage der Abgrenzung einer versicherungspflichtigen [X.]eschäftigung von einer selbständigen Unternehmertätigkeit stellt das [X.]undessozialgericht darauf ab, ob ein [X.]sellschafter-[X.]schäftsführer eine Sperrminorität hat, die es ihm ermöglicht, ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden ([X.]SG, [X.], 770, Rn. 25; Urteil vom 30. April 2013 - [X.] 12 KR 19/11 R, juris Rn. 16; Urteil vom 3. April 2014 - [X.] 2 U 26/12 R, juris Rn. 16).

d) Der Kläger unterfällt danach nicht dem Schutzbereich des [X.]es nach § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.].

aa) Zutreffend hat das [X.]erufungsgericht darauf abgestellt, dass der Kläger zwar mit 1/6 [X.] ist, seinem [X.]sellschaftsanteil jedoch die Mitgesellschaftsanteile der beiden Mitgesellschafter-[X.]schäftsführer zuzurechnen sind, da insoweit von einer gleichgerichteten Interessenlage auszugehen ist, was die Führung des Unternehmens angeht. Weder die Revision noch die Revisionserwiderung erheben hierzu [X.]. Die [X.]schäftsführer halten zusammen 50 % der [X.]schäftsanteile.

bb) Der Kläger hält auch nicht nur eine ganz unwesentliche [X.]eteiligung. Diese Feststellung des [X.]erufungsgerichts begegnet keinen rechtlichen [X.]edenken und wird auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen. Üblicherweise wird diese Schwelle bei einem [X.]schäftsanteil von mehr als 10 % überschritten, wenngleich der [X.] offengelassen hat, ob an dieser Schwelle festzuhalten ist ([X.], Urteil vom 2. Juni 1997 - [X.], [X.] 1997, 1351; Urteil vom 2. April 1990 - [X.], NJW-RR 1990, 800 f.) und auch jetzt keine Veranlassung zu einer weiteren Klärung dieser Frage besteht.

cc) Nicht tragfähig ist die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, dass die Einbeziehung des [X.] in den Schutz des [X.]es deswegen gerechtfertigt sei, da einer der [X.]sellschafter-[X.]schäftsführer mit der [X.] eine Mehrheit habe organisieren können und er deshalb keine hinreichende [X.] in der [X.]sellschaft gehabt habe. Dies widerspricht der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteil vom 16. März 1981 - [X.], NJW 1981, 2410; Urteil vom 9. März 1981 - [X.], [X.] 1981, 898), von der abzuweichen in diesem Fall kein Grund ersichtlich ist. In beiden Fällen wäre es einem [X.]schäftsführer möglich gewesen, mit weiteren [X.]sellschaftern eine Mehrheit gegen den [X.] zu bilden. Der [X.] hat darauf abgestellt, dass es gleichgültig ist, wie sich im Einzelfall tatsächlich die [X.]sellschafter-[X.]schäftsführer verhalten und ob sie von der Möglichkeit, gemeinsam [X.] auszuüben, [X.]brauch machen ([X.], Urteil vom 9. Juni 1980 - [X.], [X.]Z 77, 233, 242 f.; [X.]randes, [X.]etriebliche Altersversorgung 1990, 12, 13; kritisch dazu [X.], [X.] 1997, 1317, 1320 ff.).

III. Das [X.]erufungsurteil ist damit insoweit aufzuheben, als es zum Nachteil des [X.]eklagten die landgerichtliche Verurteilung abgeändert hat. Der [X.] kann selbst entscheiden, da die Sache zur Entscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).