Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.04.2014, Az. 1 StR 516/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
1
StR
516/13

vom
16. April
2014
in der Strafsa[X.]he
gegen

wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt

-
2
-
Der 1.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom
16. April 2014, an
der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Dr. Raum,

[X.] am [X.]
Dr. Wahl,
Dr. Graf,
[X.]in am [X.]
Cirener
und [X.] am [X.]
Prof. [X.],

Oberstaatsanwältin beim [X.]

als Vertreterin
der Bundesanwalts[X.]haft,

Re[X.]htsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Ges[X.]häftsstelle,

für Re[X.]ht erkannt:

-
3
-
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13. März 2013 im Straf-ausspru[X.]h mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird ver-worfen.

3. Auf die Revision der Staatsanwalts[X.]haft wird das [X.] Urteil im Strafausspru[X.]h mit den Feststellun-gen aufgehoben.

4. Im Umfang der Aufhebungen
wird die Sa[X.]he zu neuer Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten der Re[X.]htsmittel, an eine andere Wirts[X.]haftsstrafkammer
des [X.]s zurü[X.]kverwiesen.

Von Re[X.]hts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Verun-treuens von Arbeitsentgelt in 194 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von ei-nem Jahr und a[X.]ht Monaten verurteilt, deren Vollstre[X.]kung zur Bewährung ausgesetzt wurde.
1
-
4
-
Die auf mehrere Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sa[X.]hrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt im S[X.]huldspru[X.]h erfolglos, hat aber zum Strafausspru[X.]h Erfolg. Au[X.]h die auf die näher ausgeführte Sa[X.]hrüge ge-stützte Revision der Staatsanwalts[X.]haft zum Na[X.]hteil des Angeklagten, die auf den Re[X.]htsfolgenausspru[X.]h bes[X.]hränkt ist, führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspru[X.]h.

I.
Der Verurteilung liegt im [X.] Folgendes zugrunde:
Der Angeklagte hat als Ges[X.]häftsführer einer GmbH (vgl. § 14 Abs. 1 Nr.
1 StGB) in 194 Fällen Sozialversi[X.]herungsbeiträge für Fahrer, die als Ar-beitnehmer bei der GmbH bes[X.]häftigt waren, ni[X.]ht bzw. ni[X.]ht vollständig [X.]. Hierdur[X.]h wurden den Sozialversi[X.]herungsträgern im Zeitraum Januar 2003 bis August 2006 Sozialversi[X.]herungsbeiträge in einem Umfang von 245.025,24 Euro vorenthalten. [X.] wurden dur[X.]h eine vom Angeklag-ten vertretene GmbH 41.000 Euro auf die Beitragsrü[X.]kstände gezahlt.
1. Im Einzelnen ist Folgendes festgestellt:
a) Der Angeklagte war im Tatzeitraum Ges[X.]häftsführer der W.

Transportgesells[X.]haft mbH (na[X.]hfolgend: W.

GmbH). Diese hatte si[X.]h als Subunternehmerin gegenüber den [X.]n [X.]

GmbH & Co. OHG
(na[X.]hfolgend: [X.]

) sowie [X.]

GmbH (na[X.]hfolgend: [X.]

) zur Abholung und Auslieferung von Sendungen in einem bestimmten Gebiet verpfli[X.]htet. Die Verträge enthiel-ten detaillierte Regelungen zur Dur[X.]hführung der Transportaufträge -
z.[X.] zum te[X.]hnis[X.]hen Ablauf der Auslieferung und Abholung der Pakete, zu Auftreten 2
3
4
5
6
-
5
-
und Kleidung der Fahrer sowie zur Bes[X.]hriftung, Reinigung und Wartung der Fahrzeuge -, deren Einhaltung im Einverständnis mit dem Angeklagten dur[X.]h die Auftraggeber überwa[X.]ht wurde.
Obwohl die W.

GmbH na[X.]h dem Vertrag mit der [X.]

ihrerseits keine Subunternehmer heranziehen durfte, s[X.]hloss die W.

GmbH mit zahlrei[X.]hen Fahrern als Subunternehmerverträge bezei[X.]hnete Verträge ab. Um dies zu ver-s[X.]hleiern, bes[X.]häftigte die W.

GmbH die für die [X.]

tätigen Fahrer zusätz-li[X.]h als Paketsortierer und meldete sie insoweit mit einem Bruttolohn von 600 Euro zur Sozialversi[X.]herung an. Darüber hinaus s[X.]hloss der Angeklagte als Ges[X.]häftsführer einer weiteren GmbH -
der [X.]

GmbH (na[X.]hfolgend: [X.]

GmbH) -

der Vers[X.]hleierung der wahren Verhältnisse. Die [X.]

GmbH stand in keinen vertragli[X.]hen Beziehungen zu der [X.]

und der [X.]

. Die [X.] als Gegenleistung für die Abholung und Auslieferung der Sendungen für die genannten [X.] Vergütungen s[X.]heinbar sowohl von der W.

GmbH als au[X.]h von der [X.]

GmbH. Gründe, die diese Aufteilung objek-tiv na[X.]hvollziehbar ers[X.]heinen lassen könnten, ergaben si[X.]h ni[X.]ht.
b) Zu den Arbeitsabläufen:
Der Angeklagte organisierte und koordinierte die Fahrer untereinander. Er teilte die übernommenen Einsatzgebiete in kleinere [X.] und wies den Fahrern jeweils eine feste Route zu. Zudem hielt er Springer vor, die bei Verhinderung oder Überlastung eines Fahrers zum Einsatz kamen. Neben dem [X.] bestimmte der Angeklagte Start-
und Endpunkt der Tour sowie Arbeitsbeginn und Arbeitsende. Den Fahrern wurde in der Regel aufgrund von Kfz-Nutzungsverträgen gegen Entgelt ein Fahrzeug zur Verfügung gestellt. Während der Fahrt mussten die Fahrer telefonis[X.]h sowohl für den Angeklagten 7
8
9
-
6
-
als au[X.]h für die [X.]

bzw. die [X.]

errei[X.]hbar sein. Die Vorgaben von [X.]

bzw. [X.]

zur Dur[X.]hführung der Transportaufträge rei[X.]hte der Angeklagte an die Fahrer weiter, Verstöße dagegen wurden mit Vertragsstrafen sanktioniert. Die Fahrer waren dur[X.]h ihre Tätigkeit für die W.

GmbH bzw. s[X.]heinbar die [X.]

GmbH voll ausgelastet; sie boten ihre Leistungen keinem [X.] an und bedienten keine weiteren Auftraggeber. Die Abre[X.]hnung mit den Fahrern erfolgte monatli[X.]h mittels Guts[X.]hriften
mit Umsatzsteuerausweis der W.

GmbH bzw. der [X.]

GmbH in Abhängigkeit von der Anzahl der ausgelie-ferten und abgeholten Pakete bzw. der Anzahl der Stopps, wobei das für die Fahrzeugnutzung anfallende Entgelt sowie weitere Beträge -
etwa für Vertrags-strafen -
in Abzug gebra[X.]ht wurden.
[X.]) Zum Vorsatz des Angeklagten:
Der Angeklagte hielt es zumindest für mögli[X.]h, dass es si[X.]h bei den [X.] ni[X.]ht um selbständige Subunternehmer, sondern um abhängig bes[X.]häftig-te Arbeitnehmer handelte, und billigte dies.
Der Angeklagte wurde in Re[X.]htsstreitigkeiten regelmäßig dur[X.]h Re[X.]hts-anwalt [X.]

vertreten. Einen Auftrag, den Angeklagten über grundsätzli[X.]he so-zialversi[X.]herungsre[X.]htli[X.]he Fragen -
insbesondere darüber, ob die Fahrer als Arbeitnehmer oder als selbständige Subunternehmer anzusehen waren -
zu beraten, hatte der Angeklagte Re[X.]htsanwalt [X.]

ni[X.]ht erteilt. Dementspre-[X.]hend hat der Angeklagte Re[X.]htsanwalt [X.]

wesentli[X.]he Umstände der [X.]dur[X.]hführung -
etwa die Verträge mit der [X.]

, die Aufspaltung in Sortier-
und Fahrtätigkeit bei den für die [X.]

tätigen Fahrern und die willkürli[X.]he Ab-re[X.]hnung über die W.

GmbH bzw. die [X.]

GmbH -
au[X.]h ni[X.]ht mitgeteilt.
2. Na[X.]h Auffassung der [X.] handelte es si[X.]h bei den Fahrern ni[X.]ht um selbständige Subunternehmer, sondern um abhängig bes[X.]häftigte 10
11
12
13
-
7
-
Arbeitnehmer. Als Arbeitgeberin
sei -
trotz der weitgehenden Überlagerung des Vertragsverhältnisses dur[X.]h die detaillierten Regelungen zur Dur[X.]hführung der Transporte in den
Verträgen mit [X.]

bzw. [X.]

-
die W.

GmbH an-zusehen, die gegenüber [X.]

und [X.]

zur Dur[X.]hführung der [X.] verpfli[X.]htet war. Aus der Kenntnis aller wesentli[X.]hen tatsä[X.]hli[X.]hen Um-stände hat die [X.] darauf ges[X.]hlossen, dass der Angeklagte die Mög-li[X.]hkeit, dass es si[X.]h bei den Fahrern um Arbeitnehmer handelte, in seinen Vorsatz aufgenommen hatte. Einen Verbotsirrtum hat die [X.] ver-neint, der Angeklagte habe die Fahrer ni[X.]ht irrig für selbständige Subunterneh-mer gehalten.
Der S[X.]hadensbere[X.]hnung hat die [X.] die in den Guts[X.]hriften teuer) ohne Berü[X.]k-si[X.]htigung der vorgenommenen Abzüge für die Fahrzeugnutzung, Vertragsstra-fen u.a. zugrunde gelegt und diese gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] auf ein Bruttoentgelt ho[X.]hgere[X.]hnet.

II.
Der S[X.]huldspru[X.]h wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von [X.] in 194 Fällen hält revisionsgeri[X.]htli[X.]her Überprüfung stand.
1. Grundlage der den S[X.]huldspru[X.]h betreffenden Verfahrensrüge ist die von der [X.] vorgenommene Verfahrensbes[X.]hränkung na[X.]h § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 [X.].
14
15
16
-
8
-
a) Der Verfahrensrüge liegt Folgendes zugrunde:
Ursprüngli[X.]h lagen dem Angeklagten wesentli[X.]h mehr glei[X.]hartige Straf-taten zur Last; weitere Fahrer seien ebenfalls Arbeitnehmer der W.

GmbH gewesen. Im Laufe der Hauptverhandlung hat die [X.] na[X.]h Verneh-

GmbH und [X.]

GmbH eingesetzter Fah-rer in erhebli[X.]hem Umfang Vorwürfe gemäß § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 [X.] aus dem Verfahren ausges[X.]hieden. Die Revision verkennt ni[X.]ht, dass diese Ents[X.]heidung -
von mögli[X.]hen von der Revision ni[X.]ht angespro[X.]henen kosten-re[X.]htli[X.]hen Konsequenzen abgesehen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 15. August 1996 -
2 [X.], NJW 1997, 46) -
den Angeklagten ni[X.]ht bes[X.]hweren kann. Sie meint aber, im Zusammenhang mit der Verfahrensbes[X.]hränkung
könnten ni[X.]ht mitgeteilte Erkenntnisse angefallen sein, die si[X.]h im Hinbli[X.]k auf die abgeurteilten Taten günstig für den Angeklagten ausgewirkt hätten.
b) Grundsätzli[X.]h kann es geboten sein, die Gründe einer Verfahrensbe-s[X.]hränkung in der Beweiswürdigung zu erörtern, etwa wenn mehrere glei[X.]harti-ge Anklagevorwürfe si[X.]h allein auf die Aussage eines Belastungszeugen stüt-zen und ein Teil dieser Vorwürfe
dann aus dem Verfahren ausges[X.]hieden wird (vgl. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 9. Dezember 2008 -
5 [X.], NStZ
2009, 228 mwN und vom 30. Mai 2000 -
1 [X.], [X.], 174). Eine [X.] Konstellation liegt hier ni[X.]ht vor.
[X.]) Im Urteil sind die Gründe der Verfahrensbes[X.]hränkung im [X.] darge-legt. Sie ergeben, dass hinsi[X.]htli[X.]h einer Reihe von Fahrern
die Annahme eines Arbeitnehmerverhältnisses und damit eine Verurteilung des Angeklagten ni[X.]ht ohne weitere Überprüfungen (z.[X.] zum Umfang zusätzli[X.]h dur[X.]hgeführter [X.]) mögli[X.]h gewesen wäre. Es ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, wieso die tatsä[X.]hli[X.]hen Umstände in den eingestellten Fällen die von der Revision au[X.]h ni[X.]ht konkret 17
18
19
20
-
9
-
beanstandeten Feststellungen zu den tatsä[X.]hli[X.]hen Umständen in den abgeur-teilten Fällen in Frage stellen könnten.
d) Soweit die Revision meint, bei breiterer Darlegung hätten si[X.]h neue bisher ni[X.]ht erkennbare Umstände ergeben, die den Angeklagten au[X.]h in den abgeurteilten Fällen entlasten würden, zeigt sie die Mögli[X.]hkeit eines Re[X.]hts-fehlers ni[X.]ht auf. Von der hier ni[X.]ht eins[X.]hlägigen Frage abgesehen, ob die Be-rü[X.]ksi[X.]htigung von Erkenntnissen aus eingestellten Verfahrensteilen -
regel-mäßig zum Na[X.]hteil des Angeklagten -
einen Hinweis erfordert (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 154 Rn. 47 mwN), gelten im Zusammenhang mit der Behandlung derartiger Erkenntnisse die allgemeinen Grundsätze (vgl.
[X.] in SK-[X.], 4. Aufl., § 154 Rn. 55). Daraus folgt: Eine Überprüfung der Frage, ob die Zeugen weitere in den Urteilsgründen ni[X.]ht mitgeteilte Aussagen gema[X.]ht haben, ist ni[X.]ht mögli[X.]h, da das Revisionsgeri[X.]ht die Beweisaufnahme ni[X.]ht rekonstruiert. Auf die Feststellung weiterer Tatsa[X.]hen geri[X.]htete Verfah-rensrügen -
insbesondere Aufklärungsrügen -
sind ni[X.]ht erhoben.
2. Au[X.]h die auf die Sa[X.]hrüge vorzunehmende Na[X.]hprüfung des ange-fo[X.]htenen Urteils hat hinsi[X.]htli[X.]h des S[X.]huldspru[X.]hs keinen Re[X.]htsfehler zum Na[X.]hteil des Angeklagten ergeben.
Die [X.] ist ohne Re[X.]htsfehler davon ausgegangen, dass es si[X.]h bei der W.

GmbH um eine Arbeitgeberin [X.]. § 266a StGB handelte, zu der die Fahrer in einem sozialversi[X.]herungspfli[X.]htigen
Bes[X.]häftigungsverhältnis (vgl. § 7 Abs. 1 [X.]) standen.
a) Wer Arbeitgeber [X.].
§ 266a StGB ist, ri[X.]htet si[X.]h na[X.]h dem Sozial-versi[X.]herungsre[X.]ht, das seinerseits diesbezügli[X.]h auf das Dienstvertragsre[X.]ht der §§ 611
ff.
[X.] abstellt. Arbeitgeber ist
dana[X.]h derjenige, dem gegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpfli[X.]htet ist und zu 21
22
23
24
-
10
-
dem er in einem persönli[X.]hen Abhängigkeitsverhältnis steht, das si[X.]h vor allem dur[X.]h die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers ausdrü[X.]kt. Das Bestehen eines sol[X.]hen Bes[X.]häftigungsverhältnisses zum Ar-beitgeber bestimmt si[X.]h dabei na[X.]h den tatsä[X.]hli[X.]hen Gegebenheiten, die [X.] wertenden Gesamtbetra[X.]htung zu unterziehen sind. In diese Gesamtbe-tra[X.]htung sind vor allem das Vorliegen eines umfassenden arbeitsre[X.]htli[X.]hen Weisungsre[X.]hts, die Gestaltung des Entgelts und seiner Bere[X.]hnung (etwa Entlohnung na[X.]h festen Stundensätzen), Art und Ausmaß der Einbindung in den Betriebsablauf des [X.] sowie die Festlegung des tägli-[X.]hen Beginns und des Endes der konkreten Tätigkeit einzustellen. Die [X.]parteien können aus einem na[X.]h den tatsä[X.]hli[X.]hen Verhältnissen beste-henden Bes[X.]häftigungsverhältnis resultierende sozialversi[X.]herungsre[X.]htli[X.]he Abführungspfli[X.]hten ni[X.]ht dur[X.]h eine abwei[X.]hende Vertragsgestaltung beseiti-gen
(insgesamt st. Rspr. vgl. zusammenfassend zuletzt [X.], Bes[X.]hluss vom 4.
September 2013 -
1 StR 94/13, [X.], 23 mwN).
b) An diesen Maßstäben gemessen hat die [X.] re[X.]htsfehlerfrei das Bestehen sozialversi[X.]herungspfli[X.]htiger Bes[X.]häftigungsverhältnisse zwi-s[X.]hen der W.

GmbH und den Fahrern angenommen. Sie hat die betriebli-[X.]hen Abläufe sowohl hinsi[X.]htli[X.]h der Dur[X.]hführung der Transporte für die [X.]

(UA S. 9
ff.) als au[X.]h für die [X.]

(UA S. 15 f.) im Einzelnen [X.] und dabei insbesondere die betriebli[X.]he Arbeitsorganisation, das [X.] von Weisungsre[X.]hten des Angeklagten im Hinbli[X.]k auf die detaillierten Re-gelungen zur Dur[X.]hführung der Transporte in den Verträgen mit den [X.] [X.]

bzw. [X.]

sowie das Fehlen weiterer Auftraggeber der Fahrer in Beda[X.]ht genommen. Sie hat in ihre Betra[X.]htungen aber au[X.]h gegen-läufige Gesi[X.]htspunkte einbezogen, nämli[X.]h dass die Vergütung der Fahrer aufgrund der Bemessung na[X.]h der Anzahl der Pakete bzw. Anzahl der Stopps monatli[X.]h variierte, die Fahrer die Kosten für die Nutzung der Fahrzeuge selbst 25
-
11
-
trugen, die Fahrer die Reihenfolge der Auslieferung bzw. Abholung innerhalb der ihnen zugeteilten festen Route selbst
bestimmen konnten und dass die Fahrer jeweils ein Gewerbe angemeldet und Umsatzsteuer abgeführt hatten. Die auf Grundlage der festgestellten tatsä[X.]hli[X.]hen Gegebenheiten erfolgte [X.] als sozialversi[X.]herungspfli[X.]htiges Arbeitsverhältnis ist na[X.]h alledem ni[X.]ht zu beanstanden.
[X.]) Der Senat hat erwogen, ob die Fahrer im Wege einer -
dann ersi[X.]ht-li[X.]h unerlaubten -
Arbeitnehmerüberlassung bei der [X.]

und der [X.]

tätig waren. Allerdings wäre die W.

GmbH au[X.]h in diesem Fall Arbeitgeberin
und der Angeklagte damit taugli[X.]her Täter. Gemäß § 10 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 9 Nr. 1 [X.] wäre ein Arbeitsverhältnis zwis[X.]hen der [X.]

bzw. der [X.]

als Entleiherinnen und den Fahrern entstanden. Da jedo[X.]h die W.

GmbH als Verleiherin das Entgelt an die Fahrer gezahlt hat, würde
sie neben den Entleiherfirmen [X.]

bzw. [X.]

als Arbeitgeberin gelten und mit diesen als Gesamts[X.]huldnerin haften soweit si[X.]h die Sozialversi[X.]herungsbei-träge auf das von ihr gezahlte Entgelt beziehen
(vgl. § 28e Abs. 2 Sätze 3 und 4 [X.]). Dies hätte allerdings gegebenenfalls Auswirkungen auf die Bestim-mung der subjektiven Tatseite oder au[X.]h auf die Strafzumessung wegen der dann im Innenverhältnis mögli[X.]herweise primären Haftung der [X.]

und der [X.]

. Letztli[X.]h kann dies jedo[X.]h offen bleiben, weil kein Fall der [X.] vorliegt.
(1) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs.
2
[X.] liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung
gestellt wer-den, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein na[X.]h [X.] und in dessen Interesse ausführen (vgl. [X.], Urteile vom 18. Januar 2012 -
7 [X.], EzA [X.] § 1 Nr. 14, und vom 6. August 2003 -
7 [X.], EzA [X.] § 1 Nr. 13).
26
27
-
12
-
Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unters[X.]heiden ist die Tätigkeit ei-nes Arbeitnehmers bei einem [X.] aufgrund eines Werk-
oder Dienstver-trags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Der Un-ternehmer organisiert die zur Errei[X.]hung eines wirts[X.]haftli[X.]hen Erfolgs notwen-digen Handlungen na[X.]h eigenen betriebli[X.]hen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem [X.] oder für die Herstellung des ges[X.]huldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortli[X.]h. Die zur Ausführung des Dienst-
oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer un-terliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehil-fen. Der [X.] kann jedo[X.]h dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Ent-spre[X.]hendes gilt für Dienstverträge. Über die re[X.]htli[X.]he Einordnung eines [X.] ents[X.]heidet der Ges[X.]häftsinhalt und ni[X.]ht die von den Parteien ge-wüns[X.]hte Re[X.]htsfolge oder eine Bezei[X.]hnung, die dem Ges[X.]häftsinhalt tat-sä[X.]hli[X.]h ni[X.]ht entspri[X.]ht (vgl. [X.] aaO).

(2) Gegenstand des Vertrages zwis[X.]hen der W.

GmbH und der [X.]

bzw. der [X.]

war die Auslieferung und Abholung von Sendungen in einem bestimmten Gebiet.
Es
ist ni[X.]ht zu beanstanden, dass die [X.] im Rahmen der au[X.]h hier gebotenen Gesamtbewertung -
au[X.]h unter Berü[X.]k-si[X.]htigung des genannten Inhalts der Verträge zwis[X.]hen der W.

GmbH und den [X.] und den Vorgaben zu deren Einhaltung -
insbesondere im Hinbli[X.]k auf die eigenständige Organisation der Touren und des Einsatzes der Fahrer von der Erteilung arbeitsre[X.]htli[X.]her Weisungen dur[X.]h den Angeklagten und ni[X.]ht dur[X.]h
[X.]

bzw. [X.]

ausgegangen ist.
d) [X.] hat re[X.]htsfehlerfrei ein vorsätzli[X.]hes Verhalten des [X.] festgestellt. Die für das Bestehen von sozialversi[X.]herungspfli[X.]htigen Bes[X.]häftigungsverhältnissen und der daraus resultierenden Abführungspfli[X.]ht 28
29
30
-
13
-
maßgebli[X.]hen Tatsa[X.]hen waren dem Angeklagten bekannt. Er hat versu[X.]ht, diese dadur[X.]h zu vers[X.]hleiern, dass er dur[X.]h Abs[X.]hluss von "[X.]"
zwis[X.]hen den Fahrern und der [X.]

GmbH einen weiteren Auftrag-geber der Fahrer vortäus[X.]hte und in ni[X.]ht na[X.]hvollziehbarer Weise au[X.]h [X.] der [X.]

GmbH abre[X.]hnete. Da die [X.] re[X.]htfehlerfrei [X.] hat, dass der Angeklagte si[X.]h ni[X.]ht geirrt hat, können ihre der Sa[X.]he na[X.]h [X.] Erwägungen, wona[X.]h ein etwaiger Verbotsirrtum vermeidbar gewe-sen wäre, auf si[X.]h beruhen bleiben.

III.
Dagegen war der Strafausspru[X.]h auf die Revision des Angeklagten auf-zuheben. Die [X.] hat den S[X.]huldumfang ni[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei be-stimmt.
1. Allerdings greift die [X.] der Verletzung von § 393 Abs. 2 [X.] ni[X.]ht dur[X.]h.
Der [X.] liegt folgender Sa[X.]hverhalt zugrunde:
Im Rahmen einer Außenprüfung des zuständigen Finanzamts bei der [X.]

GmbH im April 2007 wurden [X.] über an Paketfahrer ge-zahlte Vergütungen erstellt. Zum Zeitpunkt der Dur[X.]hführung der Außenprüfung war dem Angeklagten ni[X.]ht bekannt, dass gegen ihn bereits am 14. November 2006 dur[X.]h das Hauptzollamt ein Ermittlungsverfahren wegen des Verda[X.]hts des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt, der Steuerhinterzie-hung und des Betruges eingeleitet worden war. Die [X.] wurden im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt und für die Feststel-31
32
33
34
-
14
-
lung der an die Fahrer gezahlten Beträge herangezogen, die die Grundlage der S[X.]hadensbere[X.]hnung bilden.
Grundlage von im Rahmen einer Außenprüfung (§ 193 [X.]) gefertigten [X.] sind regelmäßig Unterlagen, die aufgrund gesetzli[X.]her, ni[X.]ht auss[X.]hließli[X.]h der Si[X.]herstellung der Besteuerung dienender Aufzei[X.]h-nungspfli[X.]hten (z.[X.] Bu[X.]hführungspfli[X.]ht gemäß § 140 [X.] i.V.m. § 238 HGB)
erstellt und in Erfüllung der Mitwirkungspfli[X.]hten aus § 200 [X.] vorgelegt wer-den. Sol[X.]he gesetzli[X.]hen Aufzei[X.]hnungs-
und Vorlagepfli[X.]hten betreffen den [X.]berei[X.]h der grundgesetzli[X.]h gewährleisteten [X.] au[X.]h dann ni[X.]ht, wenn die zu erstellenden oder vorzulegenden Unterlagen au[X.]h zur Ahndung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten verwendet werden dürfen (vgl. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 27. April 2010 -
2 BvL 13/07, [X.], 341 [zu § 393 Abs. 2 [X.]], vom 22. Oktober 1980 -
2 BvR 1172/79, 2 BvR 1238/79, [X.]E 55, 144, und vom 7. Dezember 1991 -
2 BvR 1172/81, NJW 1982, 568). Eine Tatsa[X.]hengrundlage dafür, dass der Inhalt der [X.] hier ausnahmsweise auf Angaben des Angeklagten als
gesetzli[X.]hem Vertreter der [X.]

GmbH, die dieser im Rahmen der Außenprüfung gema[X.]ht hat, und damit auf von ihm offenbarten Tatsa[X.]hen beruhen, hat die Revision ni[X.]ht vor-getragen. Ebenso wenig lässt si[X.]h ihrem Vortrag entnehmen, wel[X.]he konkreten Tatsa[X.]hen auf den Angaben des Angeklagten beruhen.
Anhaltspunkte dafür ergeben si[X.]h weder aus den Urteilsgründen, wona[X.]h die Betriebsprüferin Gr.

die [X.] auf Grundlage der in der Bu[X.]hhaltung der [X.]

GmbH vorhandenen
Guts[X.]hriften und Belege erstellt hat, no[X.]h aus sonsti-gen Umständen.
35
-
15
-
2. Jedo[X.]h erweist si[X.]h die Bere[X.]hnung der vorenthaltenen Sozialversi-[X.]herungsbeiträge als re[X.]htsfehlerhaft.
a) Allerdings ist die [X.] entgegen der Auffassung der Revision gale Bes[X.]häftigungsverhältnisse[X.]. § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorlagen und eine Ho[X.]hre[X.]hnung auf ein Brut-toentgelt vorzunehmen war. Die Urteilsfeststellungen ergeben nämli[X.]h
objektiv eine Verletzung von zentralen arbeitgeberbezogenen Pfli[X.]hten des Sozialversi-[X.]herungsre[X.]hts dur[X.]h die Ni[X.]htzahlung von Sozialversi[X.]herungsbeiträgen (vgl. § 28d, 28e [X.]) und die Verletzung von Meldepfli[X.]hten (vgl. § 28a [X.]) sowie subjektiv einen auf die Verletzung dieser Arbeitgeberpfli[X.]hten geri[X.]hteten (bedingten) Vorsatz (vgl. zu den Voraussetzungen der Annahme eines illegalen Bes[X.]häftigungsverhältnisses BSG, Urteil vom 9. November 2011 -
B 12 R 18/09
R, [X.], 254).
b) Die konkrete Bemessungsgrundlage für die Ho[X.]hre[X.]hnung hat die [X.] aber ni[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei bestimmt.
Grundlage der Beitragsbemessung ist das Arbeitsentgelt aus der versi-[X.]herungspfli[X.]htigen Tätigkeit (vgl. §§ 223, 226 [X.], §§ 161, 162 [X.]I, §§
341, 342 [X.] sowie §§ 54, 57 [X.]). Arbeitsentgelt sind na[X.]h § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Be-s[X.]häftigung, glei[X.]hgültig, ob ein Re[X.]htsanspru[X.]h auf die Einnahmen besteht, unter wel[X.]her Bezei[X.]hnung oder in wel[X.]her Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Bes[X.]häftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.
36
37
38
39
-
16
-
Auf dieser Grundlage ist die [X.] zutreffend davon ausgegan-gen, dass die von der W.

GmbH an die Fahrer ausgezahlte und von diesen abgeführte Umsatzsteuer ni[X.]ht Teil des Arbeitsentgelts ist, da diese zu keiner spürbaren, na[X.]hhaltigen Berei[X.]herung bei den Fahrern geführt hat (Werner
in
jurisPK-[X.], 2. Aufl.,
§ 14 Rn. 45, 46).
Es ist au[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden, dass die [X.] die Abzüge für Vertragsstrafen bei der Ermittlung des Arbeitsentgelts unberü[X.]ksi[X.]htigt gelas-sen hat. Die Entstehung der Beitragspfli[X.]ht hängt ni[X.]ht davon ab, ob das ge-s[X.]huldete Arbeitsentgelt gezahlt und dem Arbeitnehmer zugeflossen ist. Ge-genforderungen eines Arbeitgebers können unabhängig von der Art ihrer Aus-gestaltung im Einzelnen ni[X.]ht dazu führen, dass ein Arbeitnehmer zwar arbeitet und dabei uneinges[X.]hränkt versi[X.]hert ist, der hierfür der Versi[X.]hertengemein-s[X.]haft zustehende Anspru[X.]h si[X.]h aber (im Extremfall auf Null) reduziert (vgl. näher dazu BSG, Urteil vom 21. Mai 1996 -
12 [X.], [X.] 78,
224; Roß-ba[X.]h in [X.], Sozialre[X.]ht, 3. Aufl., § 22 [X.] Rn. 4, 5).

Die Auffassung der [X.], dass au[X.]h die Beträge, die für die Überlassung der Fahrzeuge und sonstige Fahrzeugkosten in Abzug gebra[X.]ht wurden, Teil des Arbeitsentgelts sind,
beruht dagegen auf einer lü[X.]kenhaften Beweiswürdigung. Es liegt nahe und wäre daher zu erörtern gewesen, dass die gewählte vertragli[X.]he Konstruktion -
Abs[X.]hluss eines "Subunternehmervertra-ges"
einerseits, Abs[X.]hluss eines gesonderten Kfz-Nutzungsvertrages anderer-seits -
hier der Vers[X.]hleierung des Bestehens eines sozialversi[X.]herungspfli[X.]hti-gen Arbeitsverhältnisses diente. Wäre hiervon auszugehen, wäre zwis[X.]hen der W.

GmbH und den Fahrern ledigli[X.]h ein Entgelt in Höhe der um die Fahr-zeugnutzung und die Kosten für den Erhalt des Fahrzeugs gekürzten Beträge vereinbart gewesen.
40
41
42
-
17
-
3. Die re[X.]htsfehlerhafte Bemessung der Höhe der vorenthaltenen Sozi-alversi[X.]herungsbeiträge und damit des S[X.]huldumfangs zieht die Aufhebung des Strafausspru[X.]hs mit den zugehörigen Feststellungen na[X.]h si[X.]h. Deshalb kommt es ni[X.]ht mehr auf das für si[X.]h genommen keinen Verfahrensfehler bele-gende Vorbringen der Revision an, die [X.] habe den Inhalt der [X.] unter Verstoß gegen § 261 [X.] ausgelegt, weil sie die von den Gut-s[X.]hriften vorgenommenen
Abzüge für die Fahrzeugnutzung unberü[X.]ksi[X.]htigt gelassen hat.

IV.
Die vom [X.] vertretene Revision der Staatsanwalt-s[X.]haft führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspru[X.]h. Die Strafzumessung ist au[X.]h ni[X.]ht frei von Re[X.]htsfehlern zugunsten des Angeklagten.
Die Revision ma[X.]ht zu Re[X.]ht geltend, das [X.] habe bei der dass der Angeklagte ni[X.]ht von Re[X.]htsanwalt [X.]

auf die Sozialversi[X.]herungs-pfli[X.]ht der Paketfahrer hingewiesen worden sei und si[X.]h dadur[X.]h in seiner [X.] bestätigt
gefühlt habe. Re[X.]htsanwalt [X.]

, der den Angeklagten s[X.]hon seit vielen Jahren in Re[X.]htsstreitigkeiten vertreten und zu dem der An-geklagte Vertrauen aufgebaut habe, habe ni[X.]hts unternommen, die Einzelhei-ten genauer zu hinterfragen und eine genaue re[X.]htli[X.]he Prüfung vorzunehmen.

Diese Erwägung ist ni[X.]ht tragfähig. Der Angeklagte hat Re[X.]htsanwalt [X.]

weder die maßgebli[X.]hen tatsä[X.]hli[X.]hen Umstände mitgeteilt, no[X.]h hat er 43
44
45
46
-
18
-
ihn um Beratung in der hier eins[X.]hlägigen sozialversi[X.]herungsre[X.]htli[X.]hen Frage gebeten. Unter diesen Umständen ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, warum der S[X.]huldgehalt der Taten etwa ebenso zu bewerten gewesen wäre, als wenn der Angeklagte den Rat eines über alle Umstände informierten Re[X.]htsanwalts eingeholt hätte, von diesem aber ni[X.]ht ri[X.]htig beraten worden wäre. Eine Re[X.]htspfli[X.]ht eines Re[X.]htsanwalts, in Fragen, zu denen er ni[X.]ht mandatiert wurde, aus eigenem Antrieb den Sa[X.]hverhalt zu ermitteln und Belehrungen zu erteilen,
gibt es ni[X.]ht. Für die Mögli[X.]hkeit, dass der Angeklagte glei[X.]hwohl von einer sol[X.]hen Pfli[X.]ht des Re[X.]htsanwalts [X.]

ausgegangen wäre, spri[X.]ht ni[X.]hts.

Ri[X.] Dr. Graf ist im Urlaub

und deshalb an der Unter-

s[X.]hriftsleistung verhindert.

Raum Wahl Raum

Cirener

[X.]