Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2007, Az. IX ZR 79/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 19. April 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 134 Erbringt der Schuldner auf Grund eines "letter of intent" der Gegenseite Werkleistun-gen, überlässt er den Auftrag jedoch einem [X.], der den vollen Werklohn erhält, können die vom Schuldner erbrachten Werkleistungen im Verhältnis zum [X.] als unentgeltliche Leistung anfechtbar sein. [X.], Urteil vom 19. April 2007 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. April 2007 durch [X.] Ganter, [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 24. März 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.]

GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Beklagte ist Gesellschafte-rin der Schuldnerin mit einer Beteiligung von 21,28 v.H. 1 Am 23. Mai 2001 unterbreitete die Schuldnerin der [X.] (fortan: [X.]) ein Angebot, das die Verkabelung einer Niederlassung der [X.]in [X.] betraf und mit einem Betrag von 975.000 [X.] (498.509,58 Euro) netto endete. Die [X.]

antwortete mit Schreiben vom 31. Mai 2001, sie nehme das Angebot an und werde einen Vertrag ausarbeiten. Wörtlich hieß es weiter: 2 - 3 - "Bis der Vertrag ausgearbeitet und von beiden Vertragsparteien unterschrieben ist, soll Ihnen diese Absichtserklärung als [X.] zur Weiterführung Ihrer Arbeiten dienen." 3 Unter dem 31. Mai 2001 erteilte die Schuldnerin eine Rechnung über ei-ne "1. Abschlagszahlung" in Höhe von 339.300 [X.] brutto, welche mit dem Zu-satz "30 % der Auftragssumme bei Auftragserteilung, Auftragssumme: [X.] 975.000,00" versehen war. Am 15. Juni 2001 stellte die Schuldnerin eine wei-tere Rechnung über 339.300 [X.] brutto aus, diesmal mit dem Zusatz "30 % der Auftragsumme bei Baubeginn". Am 1. Juli 2001 bat der Prokurist der Schuldne-rin um Bezahlung der Rechnungen "unabhängig von ... dem endgültigen Ver-tragsschluss". Die [X.] , die am 2. Juli 2001 einen Vertragsentwurf über-sandt hatte, antwortete am 3. Juli 2001: "Wie wir ... bereits telefonisch mitgeteilt haben, werden wir uns selbstverständlich an die vereinbarten Zahlungsmodalitäten [X.]. Diese lauten 30 % bei Vertragsschluß – und weitere 30 % nach Leistungsbeginn auf der Baustelle. Beide Rechnungen liegen [X.] vor und werden nach Eingang des von Ihnen unterzeichneten Vertrages von [X.] zur Anweisung gebracht." Am 5. Juli 2001 fand eine Gesellschafterversammlung der Schuldnerin statt. Dem Protokoll nach wies einer der Gesellschafter auf "eine aktuelle [X.] in Höhe von [X.] 800.000,00 (Forderungen [X.] 700.000,00 und [X.] [X.] 1.500.000,00)" hin. Der Geschäftsführer berichtete von dem "akquirierten Auftrag (bisher [X.]) in Höhe von [X.] 1.131.000,00 bei [X.] ". Wörtlich heißt es weiter: 4 "Die Gesellschafterversammlung beschliesst einstimmig das – (die Beklagte) – diesen [X.] Auftrag übernehmen kann. Die Liqui-ditätsausstattung der [X.]lässt zur [X.] einen Auftrag dieser Grössenordnung nicht zu, und die Gesellschafter die in [X.] ... gemachten Vorschläge zur kurzfristigen Verbesserung nicht zu-- 4 - stimmen können. Herr – (der Vorstandsvorsitzende der [X.]) erklärte sich bereit eine Übernahme kurzfristig zu prüfen, und den entstehenden Profit ohne Gegenleistung zu vereinnahmen." 5 Am 12. Juli 2001 erklärte der Geschäftsführer der Schuldnerin der [X.],

der Auftrag könne aus finanziellen Gründen nicht übernommen werden, und verwies auf die Bereitschaft der Beklagten, den Auftrag anstelle der Schuldnerin zu übernehmen. Am selben Tag unterzeichnete der Vorstandsvor-sitzende der Beklagten für diese den Vertrag. Die Beklagte erhielt nach [X.] des Vorhabens die vereinbarte Vergütung von 975.000,00 [X.] netto (= 1.131.000,00 [X.] brutto). Am 31. Juli 2001 stornierte die Schuldnerin die beiden Rechnungen. Bereits zuvor, am 26. Juli 2001, war der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden. Am 3. September 2001 wurde das Insol-venzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung Zahlung des [X.] der stor-nierten Rechnungen (346.962,67 Euro) nebst Zinsen. Er hat unter anderem [X.], die Schuldnerin habe bis zum 12. Juli 2001 mindestens 60 % der ver-traglich vereinbarten Leistungen erbracht. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den [X.] weiter. 6 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 - 5 - [X.] 8 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Schuldnerin habe nicht in an-fechtbarer Weise das Wahlrecht des Verwalters nach § 103 [X.] vereitelt. [X.] ihr und der [X.]sei kein Vertrag über die Verkabelung zustande [X.]. Das Schreiben vom 31. Mai 2001 sei nur ein "letter of intent" gewe-sen; denn es habe noch ein schriftlicher Vertrag ausgearbeitet werden sollen, und die weitere Korrespondenz zwischen der Schuldnerin und der [X.] so-wie der eigene Vortrag des [X.] spreche klar gegen einen Vertragsschluss. Wegen Fehlens eines Vertrages habe auch keine anfechtbare Vertragsüber-nahme durch die Beklagte stattgefunden. Eine für eine Vertragsübernahme er-forderliche dreiseitige Vereinbarung zwischen der Schuldnerin, der Beklagten und der [X.] habe es ebenfalls nicht gegeben. Überdies fehle es insoweit an einer Gläubigerbenachteiligung, weil eine vertragliche Grundlage für die [X.] 60 % der Vertragssumme nicht ersichtlich sei. Das Unterlassen des Vertragsschlusses sei ebenfalls nicht anfechtbar. Eine nicht [X.] bedeute keine Gläubigerbenachteiligung. Der Fall, dass der Schuldner eine Erwerbsmöglichkeit einem Angehörigen zuspiele, sei nicht vergleichbar; denn hier sei die Schuldnerin zur Ausführung des Auftrags nicht in der Lage gewesen. Ein Anspruch aus § 134 [X.] hinsichtlich etwa von der Schuldnerin erbrachter Leistungen, für welche die Beklagte bezahlt worden sei, komme schließlich deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger die behaupteten Leistungen nicht spezifiziert habe. - 6 - I[X.] 9 Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. Nach dem Vortrag des [X.] kommt ein [X.] aus § 143 Abs. 1, § 134 Abs. 1 [X.] in Betracht. 1. Allerdings hat die Schuldnerin der Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 60 % der Vertragssumme unentgeltlich zugewandt. Die Annahme des Berufungsgerichts, ein solcher Anspruch habe der Schuldnerin nicht [X.], ist rechtsfehlerfrei. Zum Abschluss eines Werkvertrages zwischen der Schuldnerin und der [X.]ist es nicht gekommen. Anderweitige Absprachen mit der [X.], die einen Anspruch der Schuldnerin auf Zahlung von 60 % der Vertragssumme begründeten, hat es gleichfalls nicht gegeben. 10 Das Berufungsgericht hat insoweit keinen erheblichen, unter Beweis ge-stellten Vortrag des [X.] übergangen. Der Kläger hat zwar zunächst mit [X.] vom 28. April 2003 unter Beweisantritt behauptet, am 29. Mai 2001 sei zwischen der [X.]

und der Schuldnerin mündlich vereinbart worden, dass Zahlungen von jeweils 30 % der Auftragssumme "mit der Bestätigung der Auftragserteilung am 31.05.2001" und "bei Baubeginn am 15. Juni 2001" erfol-gen sollten. Diese Behauptung hat der Kläger jedoch nicht aufrechterhalten. In den späteren Schriftsätzen vom 23. Januar 2004 und vom 8. April 2004 hat er eine anfechtbare Rechtshandlung in der Unterlassung der Vertragsunterzeich-nung gesehen und seine Ansicht damit begründet, mit der bloßen [X.] hätte die Schuldnerin die Begleichung der beiden Rech-nungen beanspruchen können. Auf die zunächst behauptete mündliche [X.] vom 29. Mai 2001 ist der Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht 11 - 7 - mehr zurückgekommen. Er hat vielmehr die Ansicht vertreten, ein Anspruch auf 60 % der Auftragssumme folge "nach den dokumentierten vertraglichen Rege-lungen aufgrund des Vorvertrages", wie er durch das Schreiben der [X.] vom 31. Mai 2001 zustande gekommen sei. Er hat dazu auf die Mitteilung der [X.] vom 3. Juli 2001 verwiesen, aus der sich jedoch gerade ergibt, dass die Rechnungen erst nach Unterzeichnung des von der [X.]entworfenen [X.] beglichen werden sollten. 2. Entgegen der Ansicht der Revision stellt das Unterlassen der [X.] hier keine anfechtbare Rechtshandlung dar. Es fehlt selbst dann an einer durch dieses Unterlassen verursachten objektiven Gläubigerbe-nachteiligung, wenn die Schuldnerin allein durch die Unterzeichnung des [X.] einen Anspruch auf 60 % der Vertragssumme erhalten hätte. Die Schuldnerin sah sich nicht in der Lage, den Auftrag auszuführen. Hätte sie gleichwohl den Vertrag geschlossen, hätte sie sich wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo; vgl. jetzt § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) [X.] gemacht. Dieser Einwand hätte jeglichen vertraglichen [X.] der Schuldnerin gegen die [X.]

entgegengestanden. Ob in [X.] Falle die Beklagte die richtige Anspruchsgegnerin gewesen wäre, braucht nicht entschieden zu werden. 12 3. Zu Recht rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht den Vortrag des [X.] zu den von der Schuldnerin bis zum 12. Juli 2001 erbrach-ten Werkleistungen nicht geprüft und sachlich beschieden hat. 13 a) Nach § 134 [X.] sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar. —[X.] des Schuldners im Sinne dieser Vorschrift ist jede 14 - 8 - Schmälerung des [X.], durch welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden (HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 134 Rn. 6). Nach der revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Darstellung des [X.] hatte die Schuldnerin die von der [X.] ausgeschriebenen [X.] bis zum 12. Juli 2001 weitgehend erledigt. Insbesondere war die Verkabelung des 4. und 5. Obergeschosses bereits abgeschlossen. Der Kläger hat dazu das Protokoll einer Baubesprechung vom 17. Juli 2001 vorgelegt und Zeugenbeweis angetreten. Mit diesem Vorbringen hat sich das Berufungsge-richt nicht auseinandergesetzt. Der Kläger hat außerdem - allerdings ohne An-gabe von Einzelheiten - vorgetragen, noch nach dem 12. Juli 2001 habe ein Mitarbeiter der Schuldnerin weiterhin die Bauleitung innegehabt und sei von der Schuldnerin bezahlt worden. Der arbeitsvertragliche Anspruch auf die Dienste des Arbeitnehmers besitzt im Allgemeinen ebenfalls einen objektiven Ver-kehrswert (vgl. dazu [X.], Urt. v. 11. Dezember 2003 - [X.] ZR 336/01, [X.], 540 f). Sieht der Schuldner davon ab, dafür das erzielbare Entgelt zu ver-langen, vermindert er die [X.], aus der die Gläubigergesamtheit be-friedigt werden soll ([X.], Urt. v. 11. Dezember 2003, aaO 541). b) Die Beklagte ist auch die richtige Anfechtungsgegnerin. Die Werk- und Arbeitsleistungen, um die es geht, betrafen zwar ein Gebäude der [X.]. Empfänger der Leistung im Sinne des § 134 [X.] war jedoch die Beklagte. [X.] hat den vollständigen Werklohn erhalten, obwohl sie - legt man den Vortrag des [X.] zugrunde - nur Teile des Werks selbst erstellt hat, während sie im Übrigen auf die Vorarbeiten der Schuldnerin zurückgreifen konnte. Damit hat sie einen geldwerten Vorteil auf Kosten der Schuldnerin erlangt. Dies entsprach auch dem Willen der Schuldnerin, die davon abgesehen hat, einen Ausgleich für ihre Leistungen von der [X.]
zu verlangen, und den Auftrag der [X.] überlassen hat. 15 - 9 - 16 c) Im Verhältnis zu der Beklagten war die Leistung der Schuldnerin un-entgeltlich. Im Allgemeinen wird eine unentgeltliche Leistung dann angenom-men, wenn ein Vermögenswert des [X.] zu Gunsten einer anderen [X.] aufgegeben wird, ohne dass dem [X.] ein entsprechender Ge-genwert zufließen soll ([X.] 113, 98, 101; 141, 96, 99f; 162, 276, 279; st. Rspr., vgl. zuletzt [X.], Urt. v. 9. November 2006 - [X.] ZR 285/03, [X.], 101). In einem [X.], wie es hier vorliegt, kommt es für die Frage der Unentgeltlichkeit einer Leistung des Schuldners jedoch nicht darauf an, ob er selbst einen Ausgleich für seine Leistung erhalten hat; maßgeblich ist vielmehr, ob der Empfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen hat ([X.] 141, 96, 99 f; 162, 276, 279; [X.], Urt. v. 30. März 2006 - [X.] ZR 84/05, [X.], 399, 400; v. 20. Juli 2006 Œ [X.] ZR 226/03, [X.], 583). Im [X.] Fall hat weder die Schuldnerin einen Gegenwert erhalten noch die [X.] einen solchen erbracht. II[X.] Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif (§ 563 Abs. 3 ZPO); denn die Beklagte hat behauptet, die fraglichen Werkleistungen vollständig selbst - durch eigene Mitarbeiter oder durch Subunternehmer- er-bracht zu haben. Die Sache muss also an das Berufungsgericht zurückverwie- 17 - 10 - sen werden (§ 563 Abs. 1 ZPO), das die von beiden Seiten angebotenen [X.] zu erheben haben wird. [X.][X.] [X.]
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.08.2004 - 1 [X.] 923/03 - [X.], Entscheidung vom 24.03.2005 - 13 U 1685/04 -