Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.04.2000, Az. VII ZR 458/97

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:20. [X.]pril 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.] § 9 [X.]f, [X.] [X.]bs. 1Die in [X.]llgemeinen Geschäftsbedingungen eines [X.]auvertrages enthaltene Ver-pflichtung, bei Vertragsunterschrift eine Vertragserfüllungsbürgschaft auszuhändi-gen, ist mit § 9 [X.]bs. 1 [X.] vereinbar.[X.], Urteil vom 20. [X.]pril 2000 - [X.] - [X.] LG [X.]erlin- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 20. [X.]pril 2000 durch [X.] Dr. Thode, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:[X.]uf die Revision der [X.]eklagten und die [X.]nschlußrevision der Klä-gerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des [X.]s vom10. November 1997 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien streiten über [X.]nsprüche aus einem von beiden Seiten ge-kündigten Werkvertrag.Die [X.]eklagte beauftragte die Klägerin mit [X.] einem Festpreis von 954.500 DM. In dem [X.] vereinbarten die Parteien die [X.]nwendung [X.] Rechts undder VO[X.]/[X.]. Zudem enthält der Vertrag unter anderem folgende Regelungen:- 3 -§ 10Zahlungsbedingungen......10.3. ... [X.]uf den Einbehalt von 10 % Sicherheit für die [X.] und 5 % Sicherheitseinbehalt für die Schlußrechnung kann beiVorlage einer Vertragserfüllungsbürgschaft bzw. einer Gewährleistungs-bürgschaft verzichtet werden, so daß jeweils die vollen [X.] zur [X.]uszahlung [X.] ... Innerhalb von 8 Wochen nach Vorlage der prüfungsfähigenSchlußrechnung werden unter [X.]nrechnung der bereits erfolgten Zahlun-gen auf Zwischenrechnungen 95 % der anerkannten Gesamtbruttoforde-rungen des Subunternehmers gezahlt .........§ 13Sicherheitsleistung13.1. [X.]ls Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus [X.], insbesondere die vertragsgemäße [X.]usführung der Lei-stung, hat der Subunternehmer eine unbefristete [X.] in Höhe von 10 % der [X.] zu stellen. [X.] ist bei der Vertragsunterschrift dem Generalunternehmerauszuhändigen.Die Urkunde wird mit Leistung der Schlußzahlung zurückgegeben, wenngleichzeitig eine in § 13.2 beschriebene [X.]ürgschaft hinterlegt [X.] Der Generalunternehmer behält 5 % der anerkannten [X.]rutto-schlußrechnungssumme als Gewährleistungssicherheit für die [X.] 5 Jahren ein. Der Subunternehmer kann die [X.]uszahlung des Si-cherheitseinbehaltes im [X.]ustausch gegen eine auf die Dauer der fünf-jährigen Gewährleistung befristete selbstschuldnerische [X.]ürgschaft ei-ner [X.] oder [X.] Großbank verlangen, in der auf die- 4 -Einrede der [X.] verzichtet, Zahlung auf erstes [X.]nfordern zuge-sichert und auf die Hinterlegung verzichtet wird. Ein [X.]nspruch auf [X.] gegen [X.]ürgschaft besteht [X.] mit [X.]blauf von 3 Monaten nach erfolgter behördlicher Gebrauchs-abnahme und unter der Voraussetzung, daß sämtliche zum [X.]punktder Geltendmachung des [X.]nspruchs auf [X.]uszahlung gerügten [X.] Restarbeiten fachgerecht behoben bzw. ausgeführt sind ..."Die Klägerin händigte der [X.]eklagten die Urkunde über die [X.] der [X.] vom 15. Mai 1995 in Höhe von95.450 DM aus. Im Dezember stellte sie ihre [X.]rbeiten ein und kündigte dasVertragsverhältnis fristlos gemäß § 9 Nr. 1 a VO[X.]/[X.]. Daraufhin entzog die [X.] ihr den [X.]uftrag unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 VO[X.]/[X.] ihrer Schlußrechnung vom 21. Februar 1996 ermittelte die Klägerineinen Restvergütungsanspruch in Höhe von 46.417,11 DM. Sie begehrt [X.] eines Teilbetrages von 11.834,86 DM sowie der [X.] % der [X.]) Zug um Zug gegenStellung einer [X.] und verlangt Herausgabe der Ur-kunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft.Das [X.] hat der Klage bis auf den [X.] von11.834,86 DM stattgegeben.[X.]uf die [X.]erufung der [X.]eklagten hat das [X.]erufungsgericht die Zahlungs-klage insgesamt als zur [X.] unbegründet abgewiesen und die Verurteilung zurHerausgabe der [X.]ürgschaftsurkunde bestätigt. Die im [X.]erufungsverfahren er-hobene Widerklage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe einer Teilforde-rung von 95.450 DM hat das [X.]erufungsgericht als unzulässig abgewiesen. Die[X.]erufung der Klägerin hat es [X.] 5 -Mit ihren Revisionen verfolgen die [X.]eklagte ihr Klagabweisungsbegeh-ren und die Widerklage und die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision und die [X.]nschlußrevision haben Erfolg. Sie führen zur [X.]uf-hebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].[X.]) Revision der [X.] nimmt an, § 13 Nr. 1 des [X.] sei wegen Verstoßes gegen § 9 [X.]bs. 1 [X.] unwirksam. Es handele sichbei der Klausel des von der [X.]eklagten gestellten [X.] um eine[X.]llgemeine Geschäftsbedingung, die die Klägerin unangemessen benachteili-ge. Die in § 13 Nr. 1 [X.]bs. 1 Satz 2 des Vertrages vorgesehene [X.]bhängigkeitdes Vertragsschlusses von der vorherigen Stellung der [X.] verstoße gegen § 17 Nr. 7 VO[X.]/[X.]. Die Unvereinbarkeit mit § 9[X.]bs. 1 [X.] ergebe sich auch aus dem [X.] von § 13Nr. 1 und Nr. 2 des Vertrages durch den nahtlosen Übergang von der [X.] auf die [X.], die ihrerseits- 6 -mangels angemessenen [X.]usgleichs für den Sicherheitseinbehalt unwirksamsei.Der Klägerin stehe daher gemäß § 812 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] ein [X.] [X.]nspruch auf Herausgabe der [X.]ürgschaftsurkunde zu, demdie [X.]eklagte kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 [X.]G[X.] wegen etwaigerSchadensersatzansprüche entgegensetzen könne. Die Zulassung der erst kurzvor der mündlichen Verhandlung erhobenen Widerklage sei im Hinblick auf [X.] verbundene Verzögerung nicht sachdienlich.[X.] wendet sich die Revision mit Erfolg.1. [X.]uf das Vertragsverhältnis ist aufgrund der Rechtswahl gemäß [X.]rt. 27[X.]bs. 1 Satz 1 EG[X.]G[X.] [X.] Recht anwendbar.2. Das [X.]erufungsgericht geht bei dem Vertragstext von [X.]llgemeinen Ge-schäftsbedingungen im Sinne von § 1 [X.]bs. 1 [X.] aus. Das ist nicht zu bean-standen und wird auch von der Revision nicht angegriffen. Es handelt [X.] dem unwidersprochenen Klägervortrag um ein nicht im einzelnen ausge-handeltes von der [X.]eklagten für ihre Subunternehmerverträge vorformuliertesVertragswerk. [X.]uch die streitigen Klauseln unterliegen daher einer Prüfungnach § 9 [X.].Das [X.]erufungsgericht legt die Regelung in § 13 Nr. 1 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] dahin aus, daß die [X.]ürgschaftsurkunde im [X.]punkt der [X.] vorliegen müsse. Die [X.]eklagte habe damit den Vertragsschluß- 7 -von der vorherigen Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft abhängig ge-macht.Diese [X.]uslegung ist nicht unbedenklich.Die Regelung über die [X.]ushändigung der [X.]ürgschaft bei [X.] kann, worauf auch die Revision zutreffend hinweist, auch als Fälligkeits-abrede für die Sicherheitsleistung in dem Sinne zu verstehen sein, daß [X.] mit dem Vertragsschluß fällig wird.Ob dieser [X.]uslegung der Vorzug zu geben ist, bedarf keiner abschlie-ßenden Erörterung. [X.] kann auch, ob dem Senat eine selbständige[X.]uslegung im Hinblick auf eine etwaige bezirksübergreifende Verwendung [X.] möglich ist (vgl. [X.], Urteil vom 11. September 1986 - [X.]/85, [X.]Z 98, 250, 258). Der anzuwendende Kontrollmaßstab des § 9[X.] wird davon nicht berührt.Das [X.]erufungsgericht stützt die Unwirksamkeit dieser Regelung ganzwesentlich auf die [X.]elastungen, die für den Subunternehmer dadurch entste-hen, daß er die [X.]ürgschaft für den Fall des Vertragsschlusses bereithaltenmuß. Diese [X.]elastungen bestehen in gleichem Maße, wenn die Klausel [X.] zu verstehen ist. Derselben [X.]G[X.]-Kontrolle ist die Formular-klausel ausgesetzt, wenn sie als Regelung des vorvertraglichen Verhaltens [X.] als Voraussetzung für das Zustandekommen des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 23. März 1988 - [X.], [X.]Z 104, 95, 98f).3. [X.] ist der [X.]usgangspunkt des [X.], die Klausel seian § 17 Nr. 7 VO[X.]/[X.] zu messen. Die Regelungen der VO[X.]/[X.] sind ihrerseits[X.]llgemeine Geschäftsbedingungen, die nicht auf eine mit § 9 [X.]bs. 1 [X.] zu- 8 -vereinbarende Vertragsgestaltung schließen lassen. Prüfungsmaßstab ist [X.], ob der Inhalt der [X.] bei der [X.]rt dieses Geschäftes allgemeinunter [X.]eachtung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eineunangemessene [X.]enachteiligung des Vertragspartners des Verwenders ergibt([X.], Urteil vom 28. Oktober 1999 - [X.], [X.], 658, für [X.]Zvorgesehen).Die Verdingungsordnung für [X.]auleistungen ist keine gesetzliche Rege-lung im Sinne von § 9 [X.]bs. 2 Nr. 1 [X.] (vgl. [X.], Urteile vom [X.] - [X.], [X.]Z 86, 135, 141 und vom 10. Juni 1999 - [X.]/98, [X.], 1290 = NJW 1999, 3260, für [X.]Z vorgesehen).Zu Unrecht folgert das [X.]erufungsgericht daher eine unangemessene[X.]enachteiligung des Subunternehmers daraus, daß die Klausel nicht der [X.] des § 17 Nr. 7 VO[X.]/[X.] Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist nach ständiger Recht-sprechung des [X.] unangemessen im Sinne von § 9 [X.]bs. 1[X.], wenn der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten [X.] durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen hinreichendzu berücksichtigen und ihm einen angemessenen [X.]usgleich zuzugestehen(z.[X.]. Urteile vom 5. Juni 1997 - [X.], [X.]Z 136, 27, 30, 31 und vom3. November 1999 - [X.], [X.], 314, für [X.]Z vorgesehen).Eine solche treuwidrige [X.]enachteiligung des [X.]uftragnehmers liegt nicht vor.Das gesetzliche Werkvertragsrecht gewährt keinen vertraglichen [X.]n-spruch auf Leistung einer Sicherheit für noch zu erbringende Leistungen. [X.] vielmehr, auch bei einem VO[X.]-Vertrag (§ 17 Nr. 1 [X.]bs. 1 VO[X.]/[X.]), [X.] 9 -drücklich vereinbart werden. Es besteht indessen ein allgemein anzuerkennen-des [X.] des [X.]uftraggebers.Die in § 13 Nr. 1 [X.]bs. 1 des Vertrages getroffene Regelung gewährlei-stet, daß der [X.]uftraggeber bereits mit dem Vertragsabschluß gesichert ist. [X.] Regelung werden Zweifel darüber beseitigt, ob der [X.]uftragnehmer in derLage ist, eine entsprechende [X.]ürgschaft zu erbringen. Sie schützt so den [X.]uf-traggeber, verfolgt jedoch auch gemeinsame Interessen beider Parteien. [X.] [X.]useinandersetzungen zwischen den Vertragsparteien für den Fall,daß die [X.]ürgschaft nicht, nicht vertragsgerecht oder nicht rechtzeitig gestelltwird. Diese [X.]useinandersetzungen können zu empfindlichen Störungen bei [X.] führen, insbesondere dann, wenn sie von gegenseitigenLeistungsverweigerungen und [X.]ndrohungen von Kündigungen begleitet sind.Gegenüber diesem billigenswerten Zweck der Klausel wiegt der Nachteildes [X.]uftragnehmers, der in etwaigen [X.]elastungen seines Kreditrahmens und[X.]valzinsen liegen kann, nicht so schwer, daß die Klausel unangemessen wäre.Der Umstand, daß die [X.]ürgschaft bereits bei Vertragsschluß bereitgehaltenwerden muß, führt allenfalls zu einer geringfügigen Mehrbelastung. Die in derLiteratur vorgeschlagene Kompromißlösung, sich in diesem [X.]punkt auf dieEinholung einer [X.]estätigung des [X.]ürgen zu beschränken ([X.]/Korbion,VO[X.], 13. [X.]ufl., [X.] § 17 Rdn. 97; [X.]/[X.]/[X.], VO[X.], 8. [X.]ufl., [X.] § 14Rdn. 3 b), vermeidet die Streitigkeiten nicht für den Fall, daß die [X.]ürgschaftnicht gestellt wird.5. Entgegen der [X.]uffassung des [X.] ergibt sich die Un-angemessenheit der Klausel nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Rege-lungen in § 13 Nr. 1 und 2 des [X.] -a) Zu Recht hält das [X.]erufungsgericht allerdings die Klausel in § 13Nr. 2 des Vertrages für unwirksam (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.], NJW 1997, 2598). Das bedeutet, daß eine [X.]nicht wirksam vereinbart worden ist. Damit hat die Regelung in § 13 Nr. 1[X.]bs. 2 des Vertrages keinen [X.]estand, nach der die Vertragserfüllungsbürg-schaft zurückzugeben ist, wenn gleichzeitig die [X.]übergeben wird.b) Daraus folgt jedoch nicht, daß zugleich die Vereinbarung der [X.] unwirksam wird. Vielmehr bleibt die in § 13 Nr. 1[X.]bs. 1 des Vertrages getroffene Regelung zur Stellung der Sicherheit unab-hängig von der näheren [X.]usgestaltung ihrer Rückgabe gemäß § 13 Nr. 2 i.V.m.§ 13 Nr. 1 [X.]bs. 2 des Vertrages bestehen. Inhaltlich voneinander trennbare,einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in [X.]llgemeinen Geschäfts-bedingungen sind einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung zugänglich, undzwar auch dann, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mitanderen unwirksamen Klauseln stehen ([X.], Urteil vom 10. Oktober 1996- VII ZR 224/95, Zf[X.]R 1997, 73 = NJW 1997, 394).III.1. Die auf § 812 [X.]G[X.] gestützte Verurteilung der Herausgabe der [X.]ürg-schaft kann keinen [X.]estand haben. Ein solcher [X.]ereicherungsanspruch [X.] nicht. Die [X.]eklagte hat die Vertragserfüllungsbürgschaft aufgrund derwirksam vereinbarten Sicherheitsleistung in § 13 Nr. 1 [X.]bs. 1 des [X.] mithin nicht [X.] 11 -Die Sache ist an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird zuprüfen haben, ob durch die [X.]ürgschaft gesicherte [X.]nsprüche bestehen. Die[X.]eklagte hat sich durchgängig auf solche [X.]nsprüche wegen mangelhafterWerkleistungen berufen und auch zum Gegenstand einer Hilfsaufrechnunggemacht.2. Damit erweist sich auch die mit fehlender Sachdienlichkeit begründete[X.]bweisung der Widerklage als rechtsfehlerhaft. Sie beruht auf der [X.]nnahme,daß gegenüber dem [X.]nspruch auf Rückgabe einer rechtsgrundlos erhaltenen[X.]ürgschaftsurkunde ein Zurückbehaltungsrecht wegen vermeintlicher Scha-densersatzansprüche nicht geltend gemacht werden kann. Für einen vertragli-chen [X.]nspruch auf Rückgabe der Sicherheit gilt dies nicht.[X.]) [X.]nschlußrevision der [X.] [X.]erufungsgericht führt aus, die Klägerin habe mit ihrer Schlußrech-nung die bis zur vorzeitigen [X.]eendigung des Vertragsverhältnisses erbrachtenTeilleistungen nicht prüfbar abgerechnet. Sie hätte zur Ermittlung der auf [X.] entfallenden Pauschalvergütung konkrete [X.]ngaben zum Verhältnisdes Wertes der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Vertrag zuerbringenden Gesamtleistungen machen müssen und nicht lediglich die [X.] auf der Grundlage von Einheitspreisen entsprechend ihrem ursprüngli-chen Kostenangebot vom 3. [X.]pril 1995 ermitteln und einen "Nachlaß aus Pau-schalierung 4,8 %" in [X.]bzug bringen [X.] 12 -Für die Nachtragsleistungen unter den Positionen N 1 bis N 6 derSchlußrechnung habe sie die Voraussetzungen des § 2 Nr. 7 VO[X.]/[X.] für eineÄnderung der Pauschalpreisvereinbarung nicht hinreichend dargetan.[X.] hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.1. Das [X.]erufungsgericht stellt unzutreffende [X.]nforderungen an die [X.] der erbrachten Leistungen eines vorzeitig beendeten Pauschalpreis-vertrages.a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist die Höheder Vergütung für erbrachte Leistungen nach dem Verhältnis des Wertes dererbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag ge-schuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muß deshalb dasVerhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und [X.] für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Haben [X.] den Pauschalpreis auf der Grundlage eines nach Einheitspreisen [X.] [X.]ngebotes des Unternehmers, insbesondere durch [X.]brundung,vereinbart, so kann dies ein brauchbarer [X.]nhaltspunkt für die [X.]erechnung [X.] für die erbrachten Leistungen sein ([X.], Urteile vom [X.] - [X.], zur [X.] vorgesehen, und vom 4. Juli 1996- VII ZR 227/93, [X.], 846 = Zf[X.]R 1996, 310 = NJW 1996, 3270).b) Diesen [X.]nforderungen genügt die Schlußrechnung der Klägerin. Das[X.]erufungsgericht hat die prägenden Umstände der Vertragsgestaltung nichthinreichend [X.] 13 -Die Vergütungsabrede in § 3 des [X.] bezieht [X.] auf das [X.]ngebot der Klägerin vom 3. [X.]pril 1995. Der darin aufge-führte, später vertraglich vereinbarte Pauschalpreis ist aus der Summe der [X.] Einheitspreise unter [X.]bzug eines [X.]brundungsbetrages gebil-det. Dementsprechend ist die Klägerin in ihrer Schlußrechnung vorgegangen.Sie hat die erbrachten Leistungen nach dem von ihr genommenen [X.]ufmaß undden Einheitspreisen des [X.]ngebots bewertet. Der prozentuale [X.]bzug [X.] dem Rundungsbetrag des [X.]. Damit ist das Verhältnis desWerts der erbrachten Leistungen zur gesamten Leistung ohne weiteres er-kennbar. Diese [X.]brechnungsweise deckt sich zudem mit dem in § 15 Nr. 4 [X.] für den Fall einer Kündigung durch den Generalunternehmer vorge-sehenen Verfahren. Dem Informations- und Kontrollinteresse der [X.]eklagten [X.] genügt.2. Zu Unrecht hat das [X.]erufungsgericht die [X.]brechnung von Nachtrags-leistungen als unschlüssig angesehen. Es hat sich durch die bloße Prüfungeiner [X.]npassung von Pauschalpreisvereinbarungen gemäß § 2 Nr. 7 [X.]bs. 1Satz 2 VO[X.]/[X.] den [X.]lick für Vergütungsansprüche gemäß § 2 Nr. 5 bis Nr. 8VO[X.]/[X.] verstellt.Die Klägerin hat im einzelnen dargelegt und unter [X.]eweis gestellt, daßdie unter den [X.] N 1 bis N 6 aufgeführten Leistungen auf-grund von Planungsänderungen und nach ihrer [X.]ehauptung vertragswidrigerVorleistungen notwendig geworden sind. Insoweit kommen [X.]nsprüche aus § 2Nr. 5 oder Nr. 6 VO[X.]/[X.] in [X.]etracht, soweit die Leistungen angeordnet wordensind. Soweit eine [X.]nordnung fehlt, wird das [X.]erufungsgericht zu prüfen haben,ob [X.]nsprüche aus § 2 Nr. 8 VO[X.]/[X.] oder aus Geschäftsführung ohne [X.]uftrag- 14 -gegeben sind (vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar 1991 - [X.] = [X.]Z113, 315, 322). Die Position N 5 hat die [X.]eklagte zudem anerkannt.[X.] [X.]