Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2011, Az. 3 StR 485/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 485/10
vom
28. Juni 2011
in der Strafsa[X.]he
gegen

wegen
Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat na[X.]h Anhörung des [X.] und des
[X.]s -
zu 3. auf dessen Antrag -
am 28. Juni 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 [X.] einstimmig bes[X.]hlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8. Juli 2010 mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte verurteilt worden ist in den Fällen

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[X.] bis 7. der Urteilsgründe wegen se[X.]hs Fällen des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge,

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II. 17. bis 25. der Urteilsgründe wegen neun Fällen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit [X.] mit Betäubungsmitteln, jeweils in ni[X.]ht geringer Menge,

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II. 26. der Urteilsgründe wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge,

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II. 30. der Urteilsgründe wegen Erwerbs einer S[X.]husswaf-fe zum Zwe[X.]ke der Überlassung an einen Ni[X.]htbere[X.]h-tigten in Tateinheit mit Erwerb und Besitz von halbauto-matis[X.]hen Kurzwaffen,

b) im Ausspru[X.]h über die Gesamtstrafe.

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2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zu neuer Verhand-lung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Re[X.]htsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten wegen

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bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht gerin-ger Menge in se[X.]hs Fällen (Fälle [X.] bis 7. der Urteilsgründe),

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bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge (Fall II. 26.
der Urteilsgründe),

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Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Be-täubungsmitteln, jeweils in ni[X.]ht geringer Menge, in zwölf Fällen (Fälle II. 14.
bis 25. der Urteilsgründe),

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Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in ni[X.]ht geringer Menge, in drei Fällen (Fälle II. 8. bis 10. der Urteilsgründe),

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zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln oder Anstiftung zur Einfuhr von Betäu-bungsmitteln, jeweils in ni[X.]ht geringer Menge (Fälle II. 11. und 12. der Urteilsgründe),

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Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum [X.] mit Betäubungsmitteln, jeweils in ni[X.]ht geringer Menge, in drei Fällen (Fälle II. 27. bis 29. der Urteilsgründe),

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zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge (Fälle II. 1. und 13. der Urteilsgründe) sowie

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Erwerbs einer S[X.]husswaffe zum Zwe[X.]ke der Überlassung an einen Ni[X.]htbere[X.]htigen in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautoma-tis[X.]hen Kurzwaffen"
(Fall II. 30. der Urteilsgründe)

zu der Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Ferner hat es zu sei-nen Lasten 10Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Re[X.]hts und beanstandet das [X.]. Das Re[X.]htsmittel hat mit der Sa[X.]hrüge den aus der [X.] ersi[X.]htli[X.]hen Teilerfolg.

I.

1. Der
S[X.]huldspru[X.]h wegen se[X.]hs Fällen des bandenmäßigen [X.]s mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) in den Fällen [X.] bis 7. der Urteilsgründe begegnet dur[X.]hgreifenden re[X.]htli[X.]hen Bedenken.
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a) Na[X.]h den Feststellungen betrieb der Angeklagte ab September 2008 zusammen mit seiner Ehefrau, seinem [X.] und zwei weiteren Personen ins-gesamt drei Indoor-Plantagen zur Erzeugung von Marihuana für den [X.] Verkauf. In der von Ende September 2008 bis Ende März 2009 be-stehenden Plantage in H.

fanden insgesamt drei Ernten statt, und zwar im Dezember 2008 sowie im Februar und im März 2009; der Gesamtertrag belief si[X.]h auf 5,1 kg. Die Pflanzen in der ab Dezember 2008 unterhaltenen Plantage in N.

waren zum Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten am 28.
April 2009 no[X.]h ni[X.]ht erntereif. In der ab Januar 2009 betriebenen Plantage in Ha.

fand bis 28. April 2009 eine Ernte statt, die 4,5 kg erbra[X.]hte; weitere 3 kg abgeerntete Pflanzenteile nebst einer Generation no[X.]h ni[X.]ht ab-geernteter Pflanzen wurden dort si[X.]hergestellt. Wie das [X.] weiter feststellt, hat der Angeklagte aus dem Gesamtertrag -
[X.]a. 13 kg -
6 kg am 13.
April 2009 an den Zeugen W.

verkauft (vgl. Fall II. 30.
der Urteils-gründe); 7 kg hat er in mehreren Einzelmengen an den [X.].

ver-äußert.

b) Ungea[X.]htet dessen, dass ein Verkauf der insgesamt geernteten [X.]a. 13 kg Marihuana ni[X.]ht mit einer Si[X.]herstellung von 3 kg hiervon in [X.] werden kann, ers[X.]hließt si[X.]h aus dem Gesamtzusammenhang, dass die dem Zeugen W.

am 13. April 2009 verkaufte Menge aus mehreren Ern-ten herrührte.

Zwar geht das [X.] im Ansatz zutreffend davon aus, dass geson-derte Anbauvorgänge, die auf gewinnbringende Veräußerung der dadur[X.]h er-zeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzli[X.]h als für si[X.]h selbständige, zu-einander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten sind 3
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(vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 20. April 2005 -
3 [X.], [X.], 650; We-ber, BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 516; § 29 Rn. 109). Anderes gilt indes, soweit der Täter -
wie hier hinsi[X.]htli[X.]h des Verkaufs an den Zeugen W.

festgestellt -
mehrere der dur[X.]h die einzelnen Anbauvorgänge erzielten Erträge in einem einheitli[X.]hen
Umsatzges[X.]häft veräußert. Dies führt jedenfalls zu einer Teilidentität der jeweiligen tatbestandli[X.]hen Ausführungshandlungen und ver-knüpft so die einzelnen Fälle des Handeltreibens zur Tateinheit (vgl. [X.], Ur-teil vom 2. Mai 2003 -
4 [X.]; [X.] aaO
vor §§ 29 ff. Rn. 521, 563). Sammelt der Täter darüber hinaus mehrere Ernten zu einem Gesamtvorrat an, bevor er mit dem Verkauf beginnt, so verbindet dies alle hierauf bezogenen [X.]e des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit mit der Folge einer materiellre[X.]htli[X.]h einheitli[X.]hen, au[X.]h die zu Grunde liegenden Anbauvorgänge umfassenden Tat (vgl. [X.], Urteil
vom 10. Oktober 2002 -
4 StR 233/02,
NJW 2003, 300; Bes[X.]hluss
vom 25. Juni 1998
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1 StR 68/98, [X.], 250;
[X.] aaO vor §§ 29 ff. Rn. 514
f.).

[X.]) Eine Beri[X.]htigung des S[X.]huldspru[X.]hs ist dem Senat s[X.]hon wegen der aufgezeigten Widersprü[X.]he ni[X.]ht mögli[X.]h. Der neue Tatri[X.]hter wird deshalb insgesamt neue Feststellungen zu den jeweiligen Erntemengen und ihrer Ver-wendung zu treffen haben.

2.
Au[X.]h der S[X.]huldspru[X.]h wegen neun Fällen der Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in ni[X.]ht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4, §
29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), in den [X.] 17. bis 25. der Urteilsgründe
hält re[X.]htli[X.]her Überprüfung ni[X.]ht stand.

a) Na[X.]h den Feststellungen verkaufte der Angeklagte zwis[X.]hen Ende Oktober 2008 und Ende April 2009 insgesamt 18 kg Marihuana an den Zeugen 6
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We.

. Es stammte "aus Einfuhren", die der Angeklagte entweder selbst tätig-te oder dur[X.]h den Zeugen R.

tätigen ließ. Die Veräußerung ges[X.]hah "in Portionen" von 1 bis 2 kg, also in mindestens neun Fällen.

b) Die Zahl der Einfuhren lässt das [X.] offen. Hierzu nähere Feststellungen zu treffen wäre es indes
gehalten gewesen, denn allein der [X.], dass der Angeklagte das eingeführte Marihuana in neun [X.]en verkauft hat, trägt no[X.]h ni[X.]ht die Annahme des Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in neun Fällen. [X.] si[X.]h der Täter eine einheitli[X.]he Raus[X.]h-giftmenge zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, so verwirkli[X.]ht er den Tatbestand des Handeltreibens vielmehr au[X.]h dann nur einmal, wenn er sie in mehreren Teilmengen absetzt, denn Akte des Handeltreibens, die si[X.]h auf [X.] beziehen, bilden eine Bewertungseinheit ([X.], Be-s[X.]hluss
vom 4. April 2006
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3 StR 91/06, [X.], 102;
[X.] aaO vor §§ 29 ff. Rn. 487, 489, 492). Dass der Angeklagte die verkauften "Portionen" jeweils gesondert eingeführt hätte, legen die Feststellungen ni[X.]ht nahe.

3. Im Fall II. 26.
der Urteilsgründe tragen die Feststellungen ni[X.]ht die Annahme der Qualifikation des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in ni[X.]ht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG).

a) Dana[X.]h führte der Angeklagte am 3.
November 2008 in seinem Pkw 995 g Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf und 336 [X.] für seine Plantage in H.

aus den [X.] na[X.]h [X.] ein. Dabei führte er im leeren Airbag-Fa[X.]h des Pkw einen ohne weiteres er-rei[X.]hbaren S[X.]hlagring mit.

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b) Bewaffnetes Handeltreiben na[X.]h § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt [X.], dass der Täter die S[X.]husswaffe oder den Gegenstand bewusst ge-brau[X.]hsbereit in der Weise bei si[X.]h hat, dass er si[X.]h ihrer jederzeit bedienen kann ([X.], Urteil vom 15. November 2007 -
4 [X.], [X.]St 52, 89;
Ur-teil vom 28.
Februar 1997 -
2 [X.], [X.]St 43, 8). Ausrei[X.]hend, aber au[X.]h erforderli[X.]h ist das aktuelle Bewusstsein des [X.] ([X.], Urteil
vom 21.
März 2000
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1 StR 441/99, [X.], 433; [X.]
aaO § 30a Rn. 128). Zu dieser subjektiven Tatseite ist indes ni[X.]hts festgestellt. Vielmehr [X.] die weiteren Darlegungen darauf s[X.]hließen, dass si[X.]h das [X.]
außerstande gesehen hat, die Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, er habe den S[X.]hlagring als Ges[X.]henk für den Lieferanten in die Niederlande mit-genommen, ihn dann aber vergessen und auf der Rü[X.]kfahrt ni[X.]ht mehr an ihn geda[X.]ht.

[X.]) Ni[X.]ht tragfähig ist die Erwägung des [X.]s, der Angeklagte sei si[X.]h jedenfalls bei seiner Anfahrt aus [X.] zum Zwe[X.]ke des Erwerbs der Betäubungsmittel der Zugriffsmögli[X.]hkeit auf den S[X.]hlagring bewusst ge-wesen. Handelt der Täter in mehreren [X.]en, so rei[X.]ht es zwar aus, wenn er die Tatbestandsmerkmale der Qualifikation nur bei einem [X.] verwirk-li[X.]ht ([X.], Urteil
vom 21. März 2000
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1 StR 441/99, [X.], 433; Urteil vom 28. Februar 1997 -
2 [X.], [X.]St 43, 8). Ein dem eigentli[X.]hen [X.] vorgelagertes Handeln des [X.] ist Teilakt des [X.]s jedo[X.]h erst dann, wenn die Tat damit wenigstens in das Versu[X.]hssta-dium eingetreten ist; die Bewaffnung nur während einer Vorbereitungshandlung genügt für § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ni[X.]ht ([X.] aaO § 30a Rn. 152). Allein mit dem Antritt einer Fahrt in der Absi[X.]ht, am
Zielort Betäubungsmittel zu er-werben, setzt der Täter aber grundsätzli[X.]h no[X.]h ni[X.]ht zu einem konkretisier-baren Umsatzges[X.]häft an. Etwas anderes kann etwa dann gelten, wenn dem 12
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Täter dort ein zuverlässiger Händler bekannt ist ([X.] aaO § 29 Rn. 351, 541;
vgl. au[X.]h [X.], Bes[X.]hluss
vom 14. Mai 1996
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1 StR 245/96, [X.], 507). Sol[X.]he besonderen Umstände des Einzelfalles hat das [X.] indes ni[X.]ht festgestellt.

4. Au[X.]h der S[X.]huldspru[X.]h wegen Erwerbs einer S[X.]husswaffe zwe[X.]ks Überlassung an einen Ni[X.]htbere[X.]htigen (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. a [X.]) in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatis[X.]hen Kurzwaffen" (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. b [X.]) im Fall II. 30. der Urteilsgründe wird von den Feststellungen ni[X.]ht getragen.

a) Dana[X.]h bat der Angeklagte Anfang April 2009 den [X.].

, ihm eine S[X.]husswaffe zu besorgen. We.

erwarb hierauf eine Pistole [X.], einen Revolver [X.]. 22 Single A[X.]tion und einen [X.] und veräußerte diese Waffen an den Angeklagten.
Die Pistole ver-kaufte der Angeklagte an den Zeugen W.

weiter, als dieser am 13. April 2009 die erworbenen 6 kg Marihuana (Fälle [X.] bis 7. der Urteilsgründe) mit der Bahn na[X.]h Hause bringen wollte. Die beiden Revolver verwahrte er in ei-nem Hohlraum in der De[X.]ke seiner Wohnung.

b) Der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. a [X.] setzt voraus, dass der Täter bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs
der Waffe die Absi[X.]ht hat, sie an einen Ni[X.]htbere[X.]htigten weiterzugeben (Mün[X.]hKommStGB/[X.], §
52 [X.] Rn. 15). Dies ist hinsi[X.]htli[X.]h der Pistole [X.] ni[X.]ht [X.] und kann na[X.]h dem dargelegten Ges[X.]hehensablauf au[X.]h ni[X.]ht dem Ge-samtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden. Dana[X.]h käme [X.] -
tateinheitli[X.]h zu Erwerb und Besitz gemäß § 52 Abs. 1
Nr. 2 Bu[X.]hst. b [X.] -
ledigli[X.]h Überlassen einer erlaubnispfli[X.]htigen S[X.]husswaffe na[X.]h § 52 14
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Abs. 3 Nr.
7 [X.] in Betra[X.]ht (Mün[X.]hKommStGB/[X.] aaO Rn. 83 f., 145).

Desweiteren handelt es si[X.]h bei den Revolvern ni[X.]ht um halbautomati-s[X.]he Kurzwaffen im Sinne von § 52 Abs. 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. b [X.], denn diese werden na[X.]h Abgabe eines S[X.]husses ni[X.]ht selbsttätig, sondern nur dur[X.]h [X.] [X.] erneut s[X.]hussbereit. Anlage 1 zum [X.] Abs[X.]hnitt 1 Unterabs[X.]hnitt 1 Nr. 2.2 stellt dies au[X.]h für den Typ Double A[X.]tion wie den [X.] klar. In Betra[X.]ht kommt damit insoweit nur Erwerb einer S[X.]husswaffe tateinheitli[X.]h in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit deren Besitz (§ 52 Abs. 3 Nr. 2 Bu[X.]hst. a [X.]; vgl. Mün[X.]hKommStGB/[X.] aaO Rn.
147, 159 mwN).

[X.]) In Anbetra[X.]ht der ausgespro[X.]henen -
im Verhältnis zum Strafrahmen des § 52 Abs.
1 [X.] erhebli[X.]hen -
Einzelstrafe von zwei Jahren und se[X.]hs Monaten kann das Urteil auf den Re[X.]htsfehlern beruhen. Es ist ni[X.]ht auszu-s[X.]hließen, dass das [X.] zu einer milderen Strafe gelangt wäre, hätte es hinsi[X.]htli[X.]h der Pistole nur § 52 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 3 Nr. 7 [X.] und hin-si[X.]htli[X.]h der Revolver tateinheitli[X.]h hierzu nur § 52 Abs. 3 Nr. 2 Bu[X.]hst. a [X.] angewandt.

II.

Im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.]. [X.] Erörterung bedarf ledigli[X.]h die Rüge des Bes[X.]hwerdeführers, ihm sei entgegen § 258 Abs. 2 und 3 [X.] weder das letzte Wort gewährt [X.] no[X.]h sei er befragt worden, ob er selbst no[X.]h etwas zu seiner Verteidigung anzuführen habe.
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1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensges[X.]hehen zugrunde:

a) In der Hauptverhandlung am 8. Juli 2010 wurde die Beweisaufnahme zunä[X.]hst im allseitigen Einverständnis ges[X.]hlossen. Na[X.]h den S[X.]hlussanträgen der Staatsanwalts[X.]haft und der Verteidigerin hatte der Angeklagte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst no[X.]h etwas zur Verteidigung anzuführen habe; "er erklärte si[X.]h". Na[X.]h Unterbre[X.]hung trat die [X.] no[X.]hmals in die Beweisaufnahme ein. Sie bes[X.]hloss eine Teileinstellung na[X.]h § 154 Abs. 2 [X.] und gab einen re[X.]htli[X.]hen Hinweis zu zwei der später abge-urteilten Taten. Im Ans[X.]hluss daran wurde die Beweisaufnahme erneut ge-s[X.]hlossen. Zum weiteren Verfahrensgang ist
in dem am 24. August 2010 [X.] -
vom Bes[X.]hwerdeführer zur Grundlage seiner Rüge genommenen -
Hauptverhandlungsprotokoll vermerkt: "[X.], die Verteidigerin und der Angeklagte wiederholten ihre Anträge." Na[X.]h Beratung verkündete die [X.] sodann das Urteil.

b) Na[X.]h Eingang der Revisionsbegründung gaben der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin am 5. November 2010 zu der Rüge dienstli[X.]he Äußerun-gen dahingehend ab, der Angeklagte sei na[X.]h der erneuten S[X.]hließung der Beweisaufnahme ausdrü[X.]kli[X.]h darauf hingewiesen worden, dass er no[X.]hmals das letzte Wort habe. Er habe jedo[X.]h ebenso wie die Staatsanwältin und die Verteidigerin keine weiteren Ausführungen gema[X.]ht, weshalb im Protokoll missverständli[X.]h festgehalten worden sei, dass alle Genannten ihre Anträge wiederholt hätten. Mit Bes[X.]hluss vom glei[X.]hen Tag beri[X.]htigten der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin das Protokoll ohne Anhörung des Bes[X.]hwerdeführers insoweit wie folgt:

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"Die Beweisaufnahme wurde wieder ges[X.]hlossen. [X.] und die Verteidigerin wiederholten ihre Anträge. Der Angeklagte hatte erneut das letzte Wort. Er ma[X.]hte keine weiteren Ausführungen."

2. Die Rüge bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Allerdings sieht si[X.]h der Senat anders als der [X.] ni[X.]ht in der Lage, den Wortlaut des Protokolls in der am 24. August 2010 fertig gestellten Fassung dahin auszulegen, der Angeklagte habe na[X.]h der erneuten S[X.]hließung der Beweisaufnahme no[X.]hmals das letzte Wort gehabt. Zwar sind au[X.]h diesbezügli[X.]he Protokollvermerke auslegungsfähig, weshalb es ni[X.]ht ent-s[X.]heidend darauf ankommt, ob der Verfasser dem Gesetzeswortlaut entspre-[X.]hend den Begriff "letztes Wort"
verwendet hat ([X.], Urteil vom 20. März 1959 -
4 [X.], [X.]St 13, 53, 59 f.). Stets muss der Vermerk jedo[X.]h hinrei-[X.]hend deutli[X.]h ma[X.]hen, dass das Geri[X.]ht den Angeklagten befragt und ihm Gelegenheit gegeben hat, si[X.]h als letzter der Beteiligten zu äußern. Aus der vom [X.] hier gewählten Formulierung kann der Senat dies ni[X.]ht ablei-ten.

b) Der Senat folgt au[X.]h ni[X.]ht der Auffassung des [X.], das Verfahrensges[X.]hehen könne jedenfalls im [X.] anhand der dienstli[X.]hen Äußerungen ermittelt werden, weil das (unberi[X.]htigte) Protokoll insoweit widersprü[X.]hli[X.]h sei, als es einerseits festhalte, der Angeklagte habe "si[X.]h erklärt", andererseits bekunde, er habe seinen "Antrag" wiederholt. Dabei kann offen bleiben, ob hierin überhaupt eine die Frage der Erteilung des letzten Wortes berührende Widersprü[X.]hli[X.]hkeit des Protokolls zu sehen ist. Denn na[X.]h der neueren Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofes (Bes[X.]hluss vom 14. Juli 2010 -
2 StR 158/10, [X.], 675; Bes[X.]hluss vom 28. Januar 2010 -
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169/09, NJW 2010, 2068), der si[X.]h der Senat ans[X.]hließt, ist es dem Revisions-geri[X.]ht
grundsätzli[X.]h verwehrt, den tatgeri[X.]htli[X.]hen Verfahrensablauf anhand dienstli[X.]her Erklärungen im Wege des [X.]es darauf zu überprüfen, ob die für die Hauptverhandlung vorges[X.]hriebenen wesentli[X.]hen Förmli[X.]hkeiten beoba[X.]htet worden sind. Diese können na[X.]h § 274 Satz 1 [X.] allein dur[X.]h das Protokoll bewiesen werden; als Gegenbeweis lässt § 274 Satz 2 [X.] nur den Na[X.]hweis der Fäls[X.]hung zu. Insbesondere angesi[X.]hts der nunmehr dur[X.]h die Ents[X.]heidung des [X.] für Strafsa[X.]hen (Bes[X.]hluss vom 23. April 2007 -
GSSt 1/06, [X.]St 51, 298) bestätigten Mögli[X.]hkeit, au[X.]h no[X.]h na[X.]h Erhebung einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge das Protokoll zu beri[X.]hti-gen, selbst wenn dieser dadur[X.]h die Tatsa[X.]hengrundlage entzogen wird, be-steht grundsätzli[X.]h kein Raum mehr dafür, zum Na[X.]hteil des Angeklagten frei-beweisli[X.]h über die Beoba[X.]htung der wesentli[X.]hen Förmli[X.]hkeiten zu befinden. Denn gegenüber einem den Maßstäben des [X.] (aaO Rn. 61 ff.) genügenden förmli[X.]hen Beri[X.]htigungsverfahren bietet das [X.]verfahren nur geringere verfahrensre[X.]htli[X.]he Si[X.]herungen für die Ermittlung des wahren Sa[X.]hverhalts ([X.], Bes[X.]hluss vom 14. Juli 2010 -
2 StR 158/10, [X.], 675).

[X.]) Indes ergibt si[X.]h aus dem nunmehr beri[X.]htigten Protokoll, dass der vom Bes[X.]hwerdeführer
behauptete [X.] ni[X.]ht vorgelegen hat.

Unbea[X.]htli[X.]h ist allerdings der Beri[X.]htigungsbes[X.]hluss des [X.]s vom 5. November 2010, denn mangels Anhörung des Bes[X.]hwerdeführers ist er ni[X.]ht in einem Verfahren ergangen, das den im Bes[X.]hluss des [X.] (aaO) niedergelegten Grundsätzen genügt. Dasselbe gilt für die vom Landge-ri[X.]ht am 21. März 2011 -
na[X.]h Rü[X.]kgabe der Sa[X.]he dur[X.]h den Senat -
be-s[X.]hlossene glei[X.]hlautende Protokollberi[X.]htigung, die unberü[X.]ksi[X.]htigt ließ, dass 27
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der Bes[X.]hwerdeführer der Maßnahme am 15. März 2011 widerspro[X.]hen hatte. Indes hat das [X.] s[X.]hließli[X.]h am 17. Mai 2011, wiederum mit demsel-ben Wortlaut, einen weiteren Beri[X.]htigungsbes[X.]hluss gefasst, der na[X.]h Über-prüfung dur[X.]h den Senat auf einem den genannten Vorgaben entspre[X.]henden Verfahren beruht.

Angesi[X.]hts der si[X.]h aus den dienstli[X.]hen Äußerungen vom 5. November 2010 ergebenden si[X.]heren Erinnerung der [X.] bedurfte es der vom Bes[X.]hwerdeführer vermissten Erklärungen des beisitzenden Ri[X.]hters und des [X.] der Staatsanwalts[X.]haft ni[X.]ht mehr. Insbesondere hat der Bes[X.]hwerdeführer au[X.]h in seinem erneuten Widerspru[X.]h vom 11. Mai 2011 ni[X.]ht substantiiert dargelegt, aus wel[X.]hen Gründen er si[X.]h im Gegensatz zu den [X.] der Ri[X.]htigkeit des zunä[X.]hst gefertigten Protokolls si[X.]her ist (vgl. [X.] -
GSSt -
aaO Rn. 63). Hierzu hätte er den ihm erinnerli[X.]hen [X.]sablauf näher s[X.]hildern und si[X.]h au[X.]h dazu erklären müssen, auf wel-[X.]hen tatsä[X.]hli[X.]hen Vorgängen der von ihm für ri[X.]htig gehaltene Vermerk, er sei bei seinem Antrag geblieben, beruht.

d) Die Bedenken des Bes[X.]hwerdeführers gegen die Zulässigkeit der Wiederholung eines zunä[X.]hst wegen eines Verfahrensfehlers ohne Wirkung gebliebenen Beri[X.]htigungsverfahrens teilt der Senat ni[X.]ht. Der von der Re[X.]ht-spre[X.]hung und der Literatur vereinzelt vertretenen, aber ni[X.]ht näher begründe-ten Auffassung, eine sol[X.]he Vorgehensweise verstoße gegen das Re[X.]ht des Angeklagten auf ein faires Verfahren ([X.], Bes[X.]hluss vom 10. März 2009 -
5 [X.], [X.], 349; Bes[X.]hluss vom 12. Oktober 2010 -
3 RVs 49/10, [X.], 272; [X.], [X.], 53. Aufl.,
§ 271 Rn. 26a), kann si[X.]h der Senat jedenfalls in dieser Allgemeinheit ni[X.]ht ans[X.]hließen. Re[X.]htsfeh-lerhaft und damit na[X.]h den Maßstäben der genannten Ents[X.]heidung des
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[X.] unbea[X.]htli[X.]h waren die Beri[X.]htigungsbes[X.]hlüsse des Landge-ri[X.]hts vom 5. November 2010 und vom 21. März 2011 wegen eines Verstoßes gegen das Verfahrensgrundre[X.]ht des Bes[X.]hwerdeführers auf Gewährung des re[X.]htli[X.]hen Gehörs. Die ordnungsgemäße Neuvornahme einer an einem sol-[X.]hen Mangel leidenden, aber im Übrigen statthaften strafprozessualen Maß-nahme führt für si[X.]h allein weder zu einer unangemessenen Bena[X.]hteiligung des Bes[X.]huldigten no[X.]h zu einer unzumutbaren Ers[X.]hwerung seiner Mögli[X.]h-keiten, zur Wahrung seiner Re[X.]hte auf den Gang und das Ergebnis des Straf-verfahrens Einfluss zu nehmen. Die allgemeine Zulässigkeit einer sol[X.]hen [X.]sweise ergibt si[X.]h ni[X.]ht zuletzt aus der gesetzli[X.]hen Regelung der Anhö-rungsrüge. Dafür,
dass das Tatgeri[X.]ht bei einer Protokollberi[X.]htigung, die einer Verfahrensrüge na[X.]hträgli[X.]h die tatsä[X.]hli[X.]he Grundlage entzieht, abwei[X.]hend auf insgesamt nur einen "Versu[X.]h"
bes[X.]hränkt bleiben sollte, findet si[X.]h keine überzeugende Begründung. Die S[X.]hranken für eine erfolgrei[X.]he revisionsre[X.]ht-li[X.]he Verfahrensrüge erhöhen si[X.]h ni[X.]ht dadur[X.]h, dass ni[X.]ht s[X.]hon das erste, sondern erst ein weiteres Protokollberi[X.]htigungsverfahren zur [X.] führt.

Zwar hat au[X.]h der Bundesgeri[X.]htshof in einem Einzelfall von der Rü[X.]k-sendung der Akten an das Tatgeri[X.]ht zum Zwe[X.]ke der Einleitung eines Proto-kollberi[X.]htigungsverfahrens mit der Begründung abgesehen, dies käme einer Verletzung des Re[X.]hts des Angeklagten auf ein faires Verfahren glei[X.]h (Be-s[X.]hluss vom 14. Juli 2010 -
2 StR 158/10, [X.], 675). Dies betraf jedo[X.]h ni[X.]ht wie hier die Wiederholung eines wegen Ni[X.]htgewährung des re[X.]htli[X.]hen Gehörs wirkungslosen Beri[X.]htigungsverfahrens, sondern die abwei[X.]hende Fall-gestaltung, dass das Tatgeri[X.]ht bereits von der Staatsanwalts[X.]haft die Gele-genheit zur Protokollberi[X.]htigung erhalten, hiervon aber abgesehen hatte. In einer sol[X.]hen Situation liegt es nahe, dass der Angeklagte die no[X.]hmalige 31
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Rü[X.]kgabe der Sa[X.]he als unzulässigen Dru[X.]k auf die allein verantwortli[X.]hen [X.] missverstehen könnte, das Protokoll do[X.]h no[X.]h zu seinem Na[X.]hteil zu ändern.

III.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das [X.] die [X.] in der Weise strafmildernd berü[X.]ksi[X.]htigt, dass es die Untergrenze des Strafrahmens na[X.]h § 31 Nr. 1 BtMG aF, § 49 Abs.
2 StGB und dessen Obergrenze na[X.]h § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG in der ab 1.
September 2009 geltenden Fassung in Verbindung mit § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 StGB bestimmt hat. Damit hat es gegen § 2 Abs. 3 StGB verstoßen, denn diese Vors[X.]hrift gestattet es ni[X.]ht, dem Täter günstige Elemente aus Ge-setzen vers[X.]hiedener Gültigkeit zu kombinieren, sondern verlangt einen Ge-samtverglei[X.]h
der jeweiligen Fassungen anhand des konkreten Falles [X.], StGB, 58. Aufl., § 2 Rn. 9). Das [X.] hätte deshalb im Einzelfall ent-s[X.]heiden müssen, ob die neue oder die alte Regelung der Re[X.]htsfolgen einer Aufklärungs-
bzw. [X.] in ihrer Gesamtheit die für den Angeklagten günstigere Gesetzeslage darstellt (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 18. März 2010 -

3 [X.], [X.], 523).

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Soweit die Einzelstrafen ni[X.]ht ohnehin in Wegfall kommen, s[X.]hließt der Senat allerdings aus, dass das angefo[X.]htene Urteil zum Na[X.]hteil des Angeklag-ten auf diesem Re[X.]htsfehler beruht.

[X.] Pfister

S[X.]häfer

Mayer Menges
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