Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.09.2005, Az. VII ZR 63/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 22. September 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 8 Nr. 1 Abs. 2 a) Ein vereinbartes [X.] kann nach einer freien Kündigung des Auftraggebers nicht von der für nicht erbrachte Leistungen geschuldeten Vergütung als ersparte Aufwendung des Auftragnehmers abgezogen werden. b) Der Auftragnehmer muss nach freier Kündigung des Auftraggebers seine Vergü-tung für nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage des dafür vereinbarten Preises abzüglich anderweitigen Erwerbs und der Kosten berechnen, die bei [X.] tatsächlich entstanden wären. Entsprechen diese Kos-ten seiner Kalkulation, kann er diese vortragen.
[X.], Urteil vom 22. September 2005 - [X.]/04 - OLG Hamm

LG Münster - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2005 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der [X.]eklagten gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des [X.] vom 20. November 2003 wird [X.]. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die [X.]eklagte. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger nimmt die [X.]eklagte auf Vergütung für nicht erbrachte [X.] in Anspruch. Die [X.]eklagte beauftragte den Kläger Ende 1994 mit der Durchführung von Stahlbauarbeiten; die Auftragssumme betrug 543.720,80 DM, auf die der Kläger einen Nachlass von 3 % sowie [X.] von 2 % bei Zahlung innerhalb von zehn Arbeitstagen einräumte. Die [X.] war vereinbart. Die auf den [X.] "[X.]" entfallende Auftragssumme belief sich auf [X.]. Nach der [X.]ehauptung der [X.]eklagten hat der Kläger für diesen Teil 900 Arbeitsstunden kalkuliert. Nachdem der Auftraggeber der [X.]eklagten dieser [X.] hatte, das [X.]auteil "[X.]" solle nicht ausgeführt werden, kündigte - 3 - die [X.]eklagte dem Kläger Ende November 1996 den [X.]auvertrag hinsichtlich die-ses [X.]auteils. Im Juli 1997 erteilte der Kläger der [X.]eklagten seine Schlussrech-nung, in der eine "Entschädigung" für den entzogenen Auftragsteil "[X.]" enthalten ist. Der Kläger hat Zahlung von 58.489,93 DM begehrt. Das [X.] hat nach [X.]eweisaufnahme die [X.]eklagte zur Zahlung von [X.] verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Von der für das [X.]auteil "[X.]" vereinbarten Vergütung seien 3 % Nachlass sowie ersparte Aufwendungen ab-zuziehen. Die ersparten Personalkosten seien nicht auf der [X.]asis von 900 [X.], sondern auf der [X.]asis des sachverständig festgestellten tatsäch-lichen Aufwands von 535 Stunden zu berechnen. Die [X.]erufung der [X.]eklagten hat zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils dahin geführt, dass die [X.] zur Zahlung von 20.119,94 • (= 39.351,18 DM) verurteilt worden ist. Als [X.]asis für die ersparten Aufwendungen ist das [X.]erufungsgericht ebenfalls von dem tatsächlichen Aufwand von 535 Stunden ausgegangen. Die Revision hat es mit der [X.]egründung zugelassen, es sei klärungsbedürftig, ob diejenigen Kos-ten eines Auftragnehmers erspart seien, die bei Fortführung des Vertrages für ihn tatsächlich entstanden wären. Die [X.]eklagte begehrt mit ihrer Revision [X.].

Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. - 4 - Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1 EG[X.]G[X.]). [X.] 1. Das [X.]erufungsgericht geht zur Ermittlung der Vergütung, die dem Klä-ger für nicht erbrachte Leistungen gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.] zusteht, von dem für das [X.]auteil "[X.]" vereinbarten Preis abzüglich 3 % Nachlass aus. Ein weiterer Abzug von 2 % wegen des vereinbarten [X.] sei nicht vor-zunehmen, da die [X.]eklagte nur im Falle der [X.]ezahlung der Rechnungssumme innerhalb von zehn Arbeitstagen zum [X.]abzug berechtigt gewesen und es hierzu nicht gekommen sei. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Zu Recht hat das [X.] einen [X.]abzug von 2 % nicht vorgenommen. [X.] bedeutet einen prozentualen Abzug vom Rechnungsbetrag, der bei sofortiger oder kurzfristiger Zahlung gewährt wird. Das Verständnis des [X.]e-rufungsgerichts, die Vereinbarung über den [X.]abzug gelte auch für den in der Schlussrechnung des [X.] enthaltenen Teil der Vergütung der nicht er-brachten Leistung, liegt nahe und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Da eine Zahlung jedoch nicht innerhalb von zehn Tagen erfolgte, kann die [X.] den [X.]abzug nicht verlangen. [X.] ist die von der Revision vertretene Auffassung, der [X.]-abzug sei deshalb vorzunehmen, weil der Kläger insoweit Aufwendungen [X.] habe. Diese Erwägung geht fehl. Der vereinbarte [X.]abzug unter be-stimmten vom Auftraggeber zu erfüllenden [X.]edingungen ist schon begrifflich keine ersparte Aufwendung des Auftragnehmers. - 5 - I[X.] 1. Das [X.]erufungsgericht führt aus, zur Feststellung der ersparten [X.] seien zunächst diejenigen maßgebend, die sich nach den [X.]sunterlagen unter [X.]erücksichtigung der Kalkulation des Auftragnehmers ergäben. Damit werde der Auftraggeber in die Lage versetzt zu überprüfen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem [X.] zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berechnet habe. Allerdings sei eine Darlegung der ersparten Kosten zulässig, die sich bei Durchführung des Auftrags tatsächlich ergeben hätten, da der Auftragnehmer aus der Kündigung des Vertrages weder Vor- noch Nachteile haben solle. Diese Auffassung sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht mit hinreichender Deutlich-keit bestätigt. Der Kläger habe auf der Grundlage des schriftlichen und münd-lich erläuterten Gutachtens des Sachverständigen [X.] den [X.]eweis geführt, er hätte den Auftragsteil "[X.]" in 535 Arbeitsstunden ausführen können. Grundlage für die Abrechnung der ersparten Aufwendungen sei dieser Auf-wand, selbst wenn der Kläger zunächst einen höheren Aufwand behauptet oder kalkuliert habe. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Auffassung des [X.]es entspricht der Rechtsprechung des [X.] und dem überwiegenden Teils des Schrifttums. a) Der Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.] ist ein Vergütungsanspruch, der unter Abzug der ersparten Aufwendungen und des anderweitigen Erwerbs entsteht. Der Auftragnehmer hat zur Darlegung dieses Anspruches die verein-barte Vergütung und ferner vorzutragen, welche Kosten er erspart hat und [X.] welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen zu lassen hat. Erspart sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei der Ausführung des - 6 - Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.] ZR 277/97, [X.] 140, 263, 265; Urteil vom 28. Oktober 1999 - [X.] ZR 326/98, [X.] 143, 79, 82).

b) Diese Grundsätze hat das [X.]erufungsgericht seiner Entscheidung [X.] zugrunde gelegt. Der [X.] hat klargestellt, dass für die [X.]erechnung der ersparten Aufwendungen nach Kündigung des Auftraggebers die Ersparnis maßgeblich ist, die der Auftragnehmer tatsächlich hat. Das ergibt sich aus § 649 Satz 2 [X.]G[X.] und aus der dem Gesetz nachgebildeten Regelung des § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]. Diese Regelung sieht keine Möglichkeit vor, auf die kalkulatorisch ersparten Aufwendungen abzustellen. Auf diese Weise ist das Prinzip der Vor- und Nachteilswahrung gewährleistet (vgl. dazu [X.], Urteil vom 24. Juni 1999 - [X.] ZR 342/98, [X.], 1292 = [X.] 1999, 339). Der [X.] muss deshalb die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei Durchführung des Auftrages tatsächlich entstanden wären und die er [X.] hat. Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es aus, wenn der Auftragnehmer die Ersparnis auf der [X.] seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet ([X.], Urteile vom 24. Juni 1999 - [X.] ZR 342/98, [X.], 1292 = [X.] 1999, 339 und vom 8. Juli 1999 - [X.] ZR 237/98, [X.], 1294 = [X.] 2000, 30). Dieser Auffassung ist das Schrifttum überwiegend gefolgt ([X.]/[X.]/Vygen, [X.], 15. Aufl., [X.] § 8 Nr. 1 [X.] 45; [X.]/ [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., [X.] § 8 [X.] 8; [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], 2. Aufl., § 8 [X.] 23; [X.], Jahrbuch des [X.]aurechts 2000, 1, 9 f.; [X.], NZ[X.]au 2005, 417, 419; a. [X.], [X.], § 8 [X.] 50 und grundsätzlich auch: Kapellmann/[X.], [X.], § 8 [X.] 30 ff. sowie [X.], [X.]d. II, 3. Aufl., [X.] 1363, die allerdings der Auffassung sind, dass der Auftragnehmer nach - 7 - tatsächlich ersparten Kosten abrechnen darf, wenn diese feststehen und diese Abrechnungsart für ihn günstig ist). c) Zu Unrecht greift die Revision die Feststellung des [X.]erufungsgerichtes an, dass sich die Kosten des [X.] anders entwickelt hätten als nach seiner ursprünglichen Kalkulation. Ihre Rüge, die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen [X.] seien widersprüchlich, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet; von einer [X.]egründung wird abgesehen (§ 564 ZPO). d) Die weitere Rüge, das [X.]erufungsgericht sei dem Vortrag der [X.]eklag-ten nicht nachgegangen, die ursprüngliche Kalkulation der Arbeitsstunden des [X.] könne auf betrieblichen [X.]esonderheiten beruhen, greift nicht durch. Das [X.]erufungsgericht hat in seiner revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden [X.]eweiswürdigung das schriftliche Gutachten und die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen [X.] umfassend gewürdigt. Der Sachverständige und ihm folgend das [X.]erufungsgericht haben dem Wechsel in den Angaben des [X.] zur benötigten Stundenzahl für das nicht ausgeführte [X.]auteil "[X.]" hin-reichend Rechnung getragen. Die [X.]eklagte hat ausweislich der [X.] vom 20. November 2003 den Kläger auch nicht nach etwa bestehenden - 8 - betrieblichen [X.]esonderheiten für die Ausführung der Arbeiten gefragt, die zu einer Abweichung der vom Sachverständigen [X.] errechneten Stundenzahl [X.] führen können. [X.]Haß [X.]

Kuffer

[X.]