Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.11.2006, Az. IX ZR 239/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 16. November 2006 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja EG[X.] Art. 106; KO § 41; [X.] § 146 Abs. 1 In Insolvenzverfahren, die nach dem 31. Dezember 1998 beantragt worden sind, ver-jährt der [X.] auch dann gemäß § 146 [X.], wenn die rechtlichen Wirkungen der anfechtbaren Rechtshandlung vor dem 1. Januar 1999 eingetreten sind. [X.], [X.]eil vom 16. November 2006 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 2006 durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 5. April 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte war Gesellschafterin der M.

GmbH (fortan: GmbH oder Schuldnerin). An deren Stammkapital von zunächst 50.000 DM war sie mit einem Anteil von 45.000 DM beteiligt. Mit notariellem [X.] wurden das Stammkapital der GmbH auf 1.150.000 DM und die Beteiligung der [X.] auf 23.500 DM und 517.000 DM erhöht. Zugleich überließ die Beklagte der GmbH das von ihr zuvor von einem Dritten - ohne Zwischeneintragung der [X.] - angekaufte Betriebsgrundstück. Die GmbH übernahm die dingliche Haftung für eine das Grundstück in Höhe von 3.000.000 DM belastende Grundschuld, welche die Beklagte zur Finanzierung der Kaufpreisforderung bestellt hatte. Die persönliche Haftung für die gesicherte Darlehensforderung verblieb bei der [X.]. Die GmbH verpflichtete sich 1 - 3 - jedoch im Innenverhältnis zur [X.], die Darlehensforderung zu tilgen und die geschuldeten Zinsen an die Darlehensgläubigerin zu zahlen. Die GmbH wurde Anfang 1998 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Von August bis November 1998 bezahlte die GmbH jeweils zum [X.] die Zinsen von monatlich 25.000 DM - insgesamt 100.000 DM (= 51.129,19 •) - an die Darlehensgläubigerin. Auf Grund eines Eigenantrags vom 8. Januar 1999 wurde am 1. März 1999 über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter be-stellt. 2 Der Kläger begehrt die Zahlung von 51.129,19 • unter dem Gesichts-punkt der Insolvenzanfechtung und der unzulässigen Rückgewähr eigenkapital-ersetzender Gesellschafterleistungen gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog. Das [X.] hat die Klage abgewiesen; das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner zuge-lassenen Revision. 3 Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. 4 - 4 - [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, gemäß der Übergangsvorschrift des Art. 106 EG[X.] seien die Vorschriften der [X.] über die An-fechtung auf die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens am 1. Januar 1999 vorge-nommenen Rechtshandlungen auch dann nicht anzuwenden, wenn lediglich die zum Zeitpunkt ihrer Vornahme geltende Anfechtungsfrist kürzer sei als nach dem jüngeren Recht. In diesem Fall sei die Rechtshandlung ebenfalls "in gerin-gerem Umfang der Anfechtung unterworfen". Infolgedessen sei die Anfechtung durch den Kläger gemäß § 32a Abs. 1, 3 GmbHG, § 135 Abs. 2 [X.] verspätet erfolgt. Sein Antrag auf Erlass eines entsprechenden Mahnbescheids sei am 28. Februar 2001 bei Gericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt sei die Anfech-tungsfrist des § 41 KO bereits abgelaufen gewesen. Auf die § 30 Abs. 1, § 31 GmbHG könne die Klageforderung nicht gestützt werden, weil das Stammkapi-tal der Schuldnerin durch die Übernahme der auf dem Betriebsgrundstück las-tenden Grundschuld und die Zinszahlungen nicht verringert worden sei. Die Leistungen der Schuldnerin seien nicht isoliert, sondern im wirtschaftlichen Zu-sammenhang mit der Gegenleistung der [X.] - der Übereignung des [X.] - zu sehen. Dessen Verkehrswert habe deutlich höher gele-gen als die dinglichen Belastungen. 5 I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 6 1. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage kann die Anfechtung durch-greifen. 7 - 5 - a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Anfechtung sei verspätet erfolgt, weil gemäß der Übergangsvorschrift des Art. 106 EG[X.] die kürzere Anfechtungsfrist des § 41 KO - und nicht die Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 [X.] - maßgeblich sei, ist unzutreffend. 8 aa) Sie wird allerdings auch im Schrifttum vertreten (so von [X.]/Prütting/[X.], [X.] § 129 Rn. 57; [X.], [X.] in der Insolvenz 1999 Rn. 8; Johlke/[X.] EWiR 1999, 511, 512). Überwiegend wird sie [X.] abgelehnt ([X.]Komm-[X.]/Kirchhof, vor §§ 129 bis 147 Rn. 109; [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 51 Rn. 40; [X.] Z[X.] 2001, 784, 786; [X.]. in [X.], [X.] 12. Aufl. § 129 Rn. 53, 60; [X.] Z[X.] 1999, 370 f; [X.]. in HK-[X.], 4. Aufl. Art. 106 EG[X.] Rn. 12; HmbKomm-[X.]/[X.], Vorbemerkungen zu §§ 129 ff Rn. 24 ff; [X.]/de Bra, [X.] 2. Aufl. § 129 Rn. 70; [X.], 127, 128 f; [X.] in Festschrift für [X.], [X.], 644). 9 bb) Ob bereits dem Wortlaut des Art. 106 EG[X.] entnommen werden kann, dass eine Rechtshandlung nur dann "der Anfechtung entzogen" oder ihr "in geringerem Umfang ... unterworfen" ist, wenn sie überhaupt nicht unter ei-nen Anfechtungstatbestand gefasst oder lediglich unter erschwerten Vorausset-zungen angefochten werden kann, mag dahinstehen. 10 cc) Jedenfalls sprechen Sinn und Zweck des Art. 106 EG[X.] dagegen, die Vorschrift auf den hier interessierenden Fall anzuwenden, dass sich nur die Anfechtungsfristen unterscheiden. Die [X.] hat das [X.] verschärft. Die neuen Vorschriften sollen deshalb aus Gründen des [X.] auf bereits vor dem Inkrafttreten der [X.] vorge-nommene Rechtshandlungen nur anwendbar sein, soweit sie auch nach [X.] - 6 - rigem Recht der Anfechtung unterlagen (BT-Drucks. 12/3803, S. 119 f). Darauf, dass für eine vor dem 1. Januar 1999 vorgenommene Rechtshandlung die kür-zere Anfechtungsfrist des § 41 KO gilt, obwohl das Insolvenzverfahren erst nach diesem Zeitpunkt eröffnet wird, kann jedoch niemand berechtigterweise vertrauen. Das Vertrauen kann sich nur darauf beziehen, dass eine bestimmte Rechtshandlung unter keinen Anfechtungstatbestand subsumiert werden kann. Muss der [X.] indes davon ausgehen, dass die Rechtshandlung anfechtbar ist, kann er sich nicht darauf verlassen, dass ein Antrag auf Eröff-nung eines Konkurs- oder Insolvenzverfahrens überhaupt nicht oder allenfalls zu einem ihm günstigen Zeitpunkt gestellt wird und zur Eröffnung führt. Im vor-liegenden Fall fehlt es an einem Anknüpfungszeitpunkt vor dem 1. Januar 1999. Der [X.] entsteht erst mit der Insolvenzeröffnung. Erst danach unterliegt er einer Ausübungsfrist. Es kommt hinzu, dass nach der Rechtspre-chung des [X.] (vgl. NJW 2000, 1554, 1555) [X.] ohnehin nicht zu denjenigen Normen zählen, für die aus ver-fassungsrechtlichen Gründen in besonderem Maße Vertrauensschutz zu ge-währen ist. Für die Unanwendbarkeit des § 41 KO spricht ferner der systematische Zusammenhang von Art. 103, 104 einerseits und Art. 106 EG[X.] andererseits. Nach den zuerst genannten Vorschriften gilt für Verfahren, die nach dem 31. Dezember 1998 beantragt worden sind, grundsätzlich das neue Recht der [X.]. Davon macht Art. 106 EG[X.] eine Ausnahme. Wenn es für die Frage, ob vor dem 1. Januar 1999 vorgenommene Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht "der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen" sind, auch auf die Anfechtungsfrist (Ausübungsfrist) ankäme, wäre auf die genannten Rechtshandlungen jedoch - gleichgültig ob die materiellen Anfechtungsvoraussetzungen verschärft wurden - stets das alte, mit der [X.] - 7 - ren Anfechtungsfrist ausgestattete Anfechtungsrecht anzuwenden. Ein entspre-chender Wille des Normgebers ist in der gesetzlichen Regelung nicht zum Aus-druck gekommen. b) Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand können die materiellen Voraussetzungen des § 133 [X.] vorliegen. 13 aa) Die Zahlungen der Schuldnerin an die Gläubigerin der [X.] [X.] Rechtshandlungen, die in dem von § 133 [X.] erfassten Zeitraum erfolgten. 14 bb) Ist eine Rechtshandlung mit dem Vorsatz der [X.] vorgenommen worden (§ 133 Abs. 1 [X.]), scheidet ein Bargeschäft von vornherein aus ([X.]Komm-[X.]/Kirchhof, § 142 Rn. 24). Auch sonst wären dessen Voraussetzungen nicht erfüllt. Zwar hat die Beklagte für das, was sie von der Schuldnerin bekommen hat (die Schuldbefreiung in Höhe von [X.] 100.000 •), eine Gegenleistung erbracht: Sie hat dafür gesorgt, dass die Schuldnerin das Eigentum an dem Betriebsgrundstück erhielt. Die bei[X.]eiti-gen Leistungen sind jedoch nicht in einem unmittelbaren, auch zeitlich engen Zusammenhang ausgetauscht worden. Die Beklagte hat das Grundstück - wirtschaftlich betrachtet - auf Kredit an die Schuldnerin verkauft. Auch beim Vorliegen eines Kreditgeschäfts scheidet § 142 [X.] aus (vgl. [X.], [X.]. v. 19. Dezember 2002 - [X.] ZR 377/99, [X.], 488, 493; [X.]Komm-[X.]/Kirchhof, § 142 Rn. 15; HK-[X.]/[X.], aaO § 142 Rn. 6). 15 cc) Nach dem Vortrag des [X.] hat die Schuldnerin mit Gläubigerbe-nachteiligungsvorsatz gehandelt und dieser war der [X.] auch bekannt. In diesem Zusammenhang wird das Schreiben zu würdigen sein, das der [X.] der Schuldnerin, [X.], der selbst Gesellschafter war, unter dem 16 - 8 - 1. August 1998 an alle ([X.] gerichtet hat. Darin heißt es, ein Antrag auf Konkurseröffnung sei unausweichlich, weil Zahlungsunfähigkeit ein-getreten sei; es liege außerdem eine rechnerische Überschuldung vor, weil das Stammkapital vollständig durch Verluste aufgezehrt sei. Feststellungen hat das Berufungsgericht dazu nicht getroffen. 2. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ferner ein Rückge-währanspruch gemäß den "Rechtsprechungsregeln" zum [X.]-recht (§§ 30, 31 GmbHG analog) nicht ausgeschlossen werden. 17 a) Ein Gesellschafter, welcher der Gesellschaft eine Finanzierungshilfe zuteil werden lässt, die funktional eigenkapitalersetzenden Charakter aufweist, darf diese Hilfe nicht zu Lasten des das Stammkapital deckenden Vermögens abziehen. Von einem funktionalen [X.] ist auszugehen, wenn der Gesellschafter die Hilfe zu einem Zeitpunkt leistet oder aufrechterhält, zu dem die Gesellschaft von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen mehr erhält und deshalb ohne die Finanzierungsleistung des Gesellschafters liquidiert werden müsste ([X.] 81, 252, 255 ff; 109, 55, 66; 119, 201, 206; 127, 1, 7; 140, 147, 149 f). 18 Im vorliegenden Fall hat die Beklagte der Schuldnerin eine Finanzie-rungshilfe geleistet, indem sie ihr ein Grundstück auf Kredit verkauft hat (vgl. [X.], [X.]. v. 16. Mai 1997 - [X.], NJW 1997, 3026). Die Beklagte war mit der [X.] gegenüber ihrem Verkäufer und der Bedienung des Realkredits ins Obligo getreten. Durch die monatlichen Zinszahlungen der Schuldnerin an den Gläubiger der [X.] wurde diese in entsprechender Höhe von ihren Verbindlichkeiten entlastet. Dies stellt sich wirtschaftlich als mit-19 - 9 - telbare Leistung an die Beklagte dar (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.] in der Praxis 3. Aufl. Rn. 139). b) Aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstands kann nicht ausge-schlossen werden, dass die Schuldnerin zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte ihre Finanzierungshilfe erbracht hat, bereits in der Krise war und es auch danach noch blieb. Gegebenenfalls unterliegt die mittelbare Leistung an die Beklagte der Rückzahlungspflicht gemäß § 31 GmbHG analog. 20 Allerdings kann insoweit nicht auf die Zeitpunkte abgestellt werden, zu denen die Schuldnerin die [X.] gezahlt hat. Auf diese Zeitpunkte bezo-gen, scheidet eine Umqualifizierung der von der [X.] erbrachten Gesell-schafterhilfe in [X.] durch "Stehenlassen in der Krise" aus, weil die Beklagte ihre Hilfe nicht abziehen konnte. Entgegen der Auffassung der [X.] konnte sie den der Schuldnerin gewährten Kredit nicht "widerrufen". An den Kaufvertrag vom 11. Oktober 1997 war sie gebunden. [X.] ist auch der Hinweis der Revision, die Beklagte wäre gehalten gewesen, die Liquidation der Gesellschaft herbeizuführen. Hierzu war die Beklagte nicht imstande. Nach der Kapitalerhöhung im Jahre 1997 war sie lediglich noch mit 47 v.H. an der Schuldnerin beteiligt. Deswegen konnte sie einen Auflösungsbeschluss, der gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG einer Mehrheit von drei Vierteilen der abge-gebenen Stimmen bedarf, allein nicht durchsetzen. 21 Maßgeblicher Zeitpunkt ist derjenige des Vertragsschlusses vom 11. Oktober 1997, mit dem die Beklagte sich gebunden hat. Nach der Bilanz für 1997 war die Schuldnerin Ende dieses Jahres mit 271.691,45 DM überschuldet. Dies könnte dafür sprechen, dass die Überschuldung auch bereits im Oktober 1997 bestand. Falls das Anfang des Jahres 1998 erworbene [X.] - 10 - tum bilanziert wurde, hat dies - wie das erwähnte Schreiben des Steuerberaters [X.] zeigen könnte - die Überschuldung möglicherweise nicht nachhaltig [X.]. Im Falle einer Überschuldung kommt es nicht darauf an, ob die [X.] war ([X.], [X.]. v. 14. Juni 1993 - [X.], NJW 1993, 2179, 2180). Voraussetzung ist zwar, dass zu einer rechnerischen Überschul-dung noch eine negative Fortführungsprognose hinzukommt (vgl. [X.] 119, 201, 210 ff; 125, 141, 148; [X.], [X.]. v. 12. Juli 1999 - [X.], NJW 1999, 3120, 3121). Im vorliegenden Fall könnte sich eine solche jedoch daraus erge-ben, dass ausweislich der Bilanz für 1997 in diesem Jahr ein Fehlbetrag von 1.772.276,78 DM erwirtschaftet worden ist. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zur Überschuldung keine Feststellungen getroffen. Falls eine Überschuldung nicht festgestellt werden kann, käme es auf die von dem Kläger behauptete [X.] der Schuldnerin an. Auch insoweit ist der Rechtsstreit nicht [X.]. Das Berufungsurteil verhält sich dazu nicht. 23 - 11 - II[X.] Das angefochtene [X.]eil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, hat eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht zu erfolgen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 24 Dr. [X.] [X.] [X.]

[X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.08.2002 - 13 O 3087/01 - [X.], Entscheidung vom 05.04.2004 - 8 U 3097/02 -