Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.04.2011, Az. V ZB 118/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V [X.]

vom

28. April 2011

in der Abschiebungshaftsache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG § 68 Abs. 4, § 420 Abs. 1

a)
Abschiebungshaft kann auch durch einen [X.] auf Probe angeordnet werden. § 68 Abs. 4 FamFG ist auf die Haftanordnung nicht entsprechend anwendbar.
b)
Wird dem Betroffenen der [X.] erst zu Beginn der Anhörung ausgehändigt und kann der Betroffene ohne seinen Verfahrensbevollmächtigten nicht ohne [X.] dazu Stellung nehmen, muss ihm Gelegenheit zur Prüfung und Besprechung mit diesem gegeben werden. Der Erlass einer mehr als nur kurzfristigen einstwei-ligen Haftanordnung kommt dann nicht in Betracht.

[X.], Beschluss vom 28. April 2011 -
V [X.] -
LG Hamburg

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 28. April 2011 durch den
Vorsitzenden [X.] Prof. [X.], die [X.] [X.] und Prof. Dr.
Schmidt-Räntsch, die [X.]in [X.] und den [X.] Dr.
Czub
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird unter Aufhebung des Beschlusses der Zivilkammer 29 des [X.] vom 1. April 2010 festgestellt, dass die Beschlüsse des [X.] vom 23. November 2009 und vom 4. Januar 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben.

Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentsprechen-den Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen werden der [X.] auferlegt.

Der Gegenstandswert wird auf 6.000

Der Antrag des Betroffenen auf Bewilligung von [X.] wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Der Betroffene war auf Grund einer nachträglich bis zum 11. März 2005 befristeten Aufenthaltserlaubnis ausreisepflichtig. Diese
Entscheidung wurde nach Einstellung eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens am 3.
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bestandskräftig. Nachdem die beteiligte Behörde von dem
Aufenthaltsort des [X.] erfahren hatte, betrieb sie die Abschiebung. Dazu ordnete das Amtsgericht auf ihren Antrag am 16. November 2009 im Wege der einstweiligen Anordnung die Inhaftierung des Betroffenen zur Sicherung der Abschiebung bis zum 27. November 2009 an.

Auf einen in der Anhörung mündlich geänderten Antrag der beteiligten Behörde hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 23. November 2009 gegen den Betroffenen die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 4. Januar 2010 und auf Grund eines weiteren Antrags mit Beschluss vom 4. Januar 2010 die weitere Haft bis zum 27. Januar 2010
angeordnet. Gegen diese Beschlüsse hat der Betroffene mit am 30. Dezember 2009 und am 6. Januar 2010 einge-gangenen Schriftsätzen Beschwerde erhoben, nach seiner Abschiebung am 21.
Januar 2010 mit dem Antrag, die Verletzung seiner Rechte festzustellen. Die
Beschwerden hat das [X.] zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde.

II.

Das Beschwerdegericht hält die Beschwerde gegen den Beschluss vom 23. November 2009 für verfristet. Der Beschluss sei dem Betroffenen in der [X.] am 23. November 2009 ausgehändigt worden. Die Beschwerde habe deshalb bis zum 23. Dezember 2009 erhoben werden müssen. Daran ändere es entgegen der Ansicht des Betroffenen nichts, dass das Datum des Haften-des in dem Original des Beschlusses geändert und mit dem Datumsstempel In
der der beteiligten Behörde erteilten Aus-fertigung seien entsprechende handschriftliche Änderungen vorgenommen
worden. Der Datumsstempel diene der Fristenkontrolle. Die Beschwerde gegen 2
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den Beschluss vom 4. Januar 2010 sei zwar zulässig, aber unbegründet. Mit diesem Beschluss habe das Amtsgericht die am 4. Januar 2010 endende Si-cherungshaft bis zum 27. Januar 2010 verlängert. Dass der Beschluss von ei-nem [X.] auf Probe und nicht von einem auf Lebenszeit ernannten [X.] erlassen worden sei, sei unerheblich. Das Gesetz behalte den Erlass der Siche-rungshaft nicht [X.]n auf Lebenszeit vor.

III.

Die ohne Zulassung statthafte (vgl. Senat, Beschlüsse vom 25. Februar 2010 -
V [X.], [X.] 2010, 150,
151 und vom 29. April 2010 -
V [X.], [X.] 2010, 210, 211) und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde des Betroffenen ist begründet.

1. Die Beschwerden des Betroffenen gegen die angegriffenen [X.] waren fristgerecht erhoben und auch sonst zuläs-sig.

a) Das trifft nicht nur für die am 6. Januar 2010 bei dem Amtsgericht ein-gegangene Beschwerde gegen die Haftanordnung vom 4. Januar 2010 zu. Rechtzeitig war entgegen der Ansicht des [X.] auch die Be-schwerde gegen die Haftanordnung vom 23. November 2009. Diese Beschwer-de ist zwar
erst am 30. Dezember 2009 bei dem Amtsgericht eingegangen. Sie ist aber nicht verspätet, weil es an dem erforderlichen aktenkundigen Nachweis fehlt, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts vom 23. November 2009 dem Betroffenen vor dem 30. November 2009 zugestellt oder sonst schriftlich [X.] gemacht worden ist.

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b) Das Anhörungsprotokoll erbringt den Nachweis einer Bekanntgabe des in den Akten enthaltenen Beschlusses vom 23. November 2009 nicht. [X.] ist zwar in der Anhörung der dem Protokoll nachgeheftete Beschluss ver-kündet und dem Betroffenen und der beteiligten Behörde durch Aushändigung von Ausfertigungen bekannt gemacht worden. Welchen Inhalt der verkündete Beschluss und die ausgehändigten Ausfertigungen hatten, lässt sich den Akten, auf deren Inhalt es dafür nach § 15 Abs. 2 Satz 1 FamFG i.V.m. § 173 Satz 2 ZPO und nach § 41 Abs. 2 Satz 2 FamFG ankommt, jedoch
nicht entnehmen. In dem [X.] ist

n-eändert worden. Ob diese Änderung auch schon bei der Verkündung des Beschlusses vorhanden war, ergibt sich aus den Akten nicht. Auf die Änderung ist der Abdruck eines Datumsstempels Das Datum entspricht dem des Eingangs der Beschwerde des Betroffenen bei dem Amtsgericht. Für die An-bringung dieses Stempelaufdrucks gab es bei normalem Verfahrensablauf [X.] Veranlassung. Das Verfahren war für das Amtsgericht mit dem Erlass der Haftanordnung abgeschlossen. Das Amtsgericht hatte, anders als das Be-schwerdegericht meint, auch keinen Anlass für eine Fristenkontrolle. Die [X.] der Haftfrist war Aufgabe der beteiligten Behörde und der Justizvollzugs-behörde, die die Haft vollzog. Die Einhaltung der Rechtsmittelfrist hatte das Amtsgericht
erst zu prüfen, wenn ein Rechtsmittel einging. Als Eingangsgericht musste es die Rechtsmittelfrist nicht im Blick auf eine etwa notwendige Rück-sendung der Akten überwachen. Eine Feststellung des Inhalts des verkündeten Beschlusses ist auch nicht anhand der Ausfertigungen möglich, die dem Be-troffenen und der beteiligten Behörde erteilt worden sind. Denn
bei diesen [X.] handelt es sich nicht um korrigierte [X.] des [X.]. Vielmehr sind die Änderungen von Hand in Abdrucke des Beschlussentwurfs eingetragen worden.
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2. Die Haftanordnungen des Amtsgerichts vom 23. November 2009 und vom 4. Januar 2010 sind fehlerhaft und haben den Betroffenen in seinen Rech-ten verletzt.

a) Die Haftanordnung vom 23. November 2009 ist schon deshalb [X.], weil der nach § 417 FamFG erforderliche zulässige [X.] der [X.] fehlte.

[X.]) Die beteiligte Behörde hat zwar unter dem 23. November 2009 einen schriftlichen [X.] bei dem Amtsgericht eingereicht. Darin hatte sie aber nur die Anordnung von [X.] bis zum 27. November 2009 beantragt. Das bedeutete für den Betroffenen keine Änderung seiner Lage, weil das [X.] auf den Antrag der beteiligten Behörde schon mit Beschluss vom 16.
November 2009 im Wege der einstweiligen Anordnung die Inhaftierung des Betroffenen bis zu diesem Tag angeordnet hatte und diese Haft noch andauer-te. Die von der beteiligten Behörde in der Sache angestrebte weitere Inhaftie-rung des Betroffenen über den 27. November 2009 hinaus bis zum 4. Januar 2010 hat sie dagegen nur mündlich und erst zu Beginn der Anhörung des Be-troffenen durch den Haftrichter beantragt. Ob dieses Vorgehen zulässig war, ist zweifelhaft. Zwar kann ein Antrag nach §
25 Abs. 1 FamFG auch zur Nieder-schrift der Geschäftsstelle gestellt werden. Der Antrag ist hier in das Protokoll über die Anhörung aufgenommen worden, das auch von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle unterzeichnet worden ist. Zweifelhaft ist aber, ob dem Be-troffenen der [X.] der beteiligten Behörde erst zu Beginn der Anhörung erstmals eröffnet werden durfte. Das ist nur in einfach gelagerten Sachverhalten zulässig, zu denen der Betroffene auch unter dem Gesichtspunkt der Überra-schung ohne weiteres Stellung nehmen kann (Senat, Beschluss vom 4. März 2010 -
V
[X.], [X.]Z 184, 323, 330 Rn. 16). Ob das angenommen wer-8
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den kann, wenn die beteiligte Behörde selbst erst in der Anhörung zu einer sinnvollen Antragstellung gelangt, ist zweifelhaft, kann aber offen bleiben.

[X.]) Ein [X.] muss nach § 417 Abs. 2 FamFG nicht nur vorliegen, sondern auch den Darlegungsanforderungen des § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG genügen. Fehlt es daran, ist er unzulässig. Eine Haftanordnung darf dann nicht ergehen (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 -
V [X.], [X.] 2010, 210, 211 Rn. 14). So liegt es hier.

(1) Nach § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG muss der [X.] insbesondere Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Ab-schiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführ-barkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer enthalten. Inhalt und Umfang der erforderlichen Darlegung bestimmen sich nach dem Zweck des [X.]. Es
soll gewährleisten, dass das Gericht die Grund-lagen erkennt, auf welche die Behörde ihren Antrag stützt, und dass das
rechtli-che Gehör des Betroffenen durch die Übermittlung des [X.] nach § 23 Abs. 2 FamFG gewahrt wird (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 -
V [X.], NVwZ 2010, 1511, 1512 Rn. 12).

(2) Gemessen daran genügten die Angaben der beteiligten Behörde den Anforderungen an die Begründung nicht. Nach dem schriftlichen [X.], der dem Betroffenen nach dem Inhalt des Protokolls zunächst ausgehändigt [X.] ist, war die Anordnung der Haft nur bis zum 27. November 2009 notwendig. Von dieser Einschätzung ist der Vertreter der beteiligten Behörde in der Anhö-rung abgerückt. Er hat die geänderte Einschätzung aber nach dem maßgebli-chen Inhalt des Protokolls lediglich damit erläutert, eine Abschiebung werde im Januar oder Februar 2010 möglich sein. Diese Angabe war gerade auch ange-11
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der bisher anderen Einschätzung der beteiligten Behörde unzureichend. Sie war nicht ansatzweise durch tatsächliche Anhaltspunkte unterlegt und bot weder dem Haftrichter eine taugliche Grundlage für die nach § 26 FamFG von Amts wegen anzustellenden Ermittlungen noch dem Betroffenen einen Ansatz-punkt, mit dem er sich hätte auseinandersetzen können.

[X.]) Dieser Fehler ist im weiteren Verfahren nicht geheilt worden. Die [X.] Behörde hat zwar in ihrem Folgehaftantrag vom 29. Dezember 2009 nä-her erläutert, dass und aus welchen Gründen eine weitere Haft erforderlich sei. Dieser [X.] ist dem Betroffenen aber erst an dem Tag ausgehändigt [X.], an dem die angeordnete Haft endete. Außerdem bot er keine nachvoll-ziehbare Erklärung für die bereits angeordnete Haft. Er ließ vielmehr Zweifel daran aufkommen, dass die beteiligte Behörde das Verfahren mit der gebote-nen Beschleunigung betrieb. Der fehlende zulässige [X.] konnte auch nicht nachträglich durch den Sachvortrag der beteiligten Behörde im Beschwer-deverfahren ersetzt werden (vgl.
Senat, Beschluss vom 29. April 2010
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V [X.], [X.] 2010, 210, 211 Rn. 19).

b) Fehlerhaft ist auch die Haftanordnung vom 4. Januar 2010.

[X.]) Das ergibt sich entgegen der Ansicht des Betroffenen aber nicht schon daraus, dass die Haftanordnung von einem [X.] auf Probe erlassen worden ist. Nach § 22 Abs. 5 Satz 2 [X.] dürfen bei den Amtsgerichten [X.] auf Probe eingesetzt werden, soweit nicht besondere Vorschriften den Einsatz solcher [X.] generell oder unter bestimmten Voraussetzungen einschränken. Eine
solche Einschränkung sieht § 23c Abs. 2 Satz 2 [X.] nur für Betreuungs-sachen vor. Solche Sachen dürfen [X.]n auf Probe erst nach Ablauf des [X.] nach der Ernennung übertragen werden. Entsprechendes gilt nach
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§
29 Abs.
1 Satz
2 [X.] für den Einsatz von [X.]n auf Probe in Strafsachen. Ihnen darf die Leitung eines Schöffengerichts erst nach Ablauf eines Jahres seit ihrer Ernennung übertragen werden. Eine vergleichbare Einschränkung sieht das [X.] nicht vor. Sie ergibt sich auch nicht aus § 68 Abs. 4 FamFG. Diese Vorschrift betrifft nur den Einsatz von [X.]n auf Probe als Einzelrichter einer Beschwerdekammer, um den es hier nicht geht. Sie ist auf den Einsatz von [X.]n auf Probe bei dem Amtsgericht auch nicht entsprechend anwendbar. Der Gesetzgeber hat ihren Einsatz als Einzel-richter einer Beschwerdekammer ausgeschlossen, um der Bedeutung der Ent-scheidungen des [X.] Rechnung zu tragen (Entwurfsbegrün-dung in BT-Drucks. 16/6308 S.
208). Diese Überlegung lässt sich auf die Ent-scheidung des Amtsgerichts nicht übertragen.

[X.]) Der Betroffene rügt aber im Ergebnis zu Recht, dass er entgegen §
420 Abs. 1 FamFG nicht ordnungsgemäß angehört worden ist.

(1) Das ergibt sich zwar, anders als der Betroffene meint, nicht schon [X.], dass seine Verfahrensbevollmächtigten ohne die von diesen erbetene vorherige Terminabsprache zu dem Termin geladen worden sind und an der Teilnahme an dem Anhörungstermin verhindert waren. Der Haftrichter ist im Grundsatz nur verpflichtet, dem
Verfahrensbevollmächtigten, der
sich bei [X.] für den Betroffenen gemeldet hat, von dem Anhörungstermin zu unterrich-ten und ihm
Gelegenheit zur Teilnahme zu geben (Senat, Beschluss vom 25.
Februar 2010 -
V [X.] 2/10, juris
Rn.
10; [X.], [X.] 2008, 136, 137; [X.], [X.] 2006, 187, 188; [X.], FamFG, 16. Aufl., § 420 Rn. 2; [X.] in Marschner/Volckart/[X.], Freiheitsentziehung und Unter-bringung, 5. Aufl., § 420 FamFG Rn. 3). Ob er generell verpflichtet ist, bei vo-rübergehender Verhinderung des Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen 17
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jedenfalls von einer endgültigen Haftanordnung abzusehen (so [X.], [X.]O, § 420 Rn. 2; Prütting/[X.]/Jennissen, FamFG, § 420 Rn. 7), hat der [X.] bislang nicht entschieden. Die Frage kann auch hier offen bleiben.

(2) Hier jedenfalls kam der Erlass einer endgültigen Haftanordnung schon deshalb nicht in Betracht, weil der Betroffene den [X.] nicht [X.]

(a) Den
Zeitpunkt, zu dem das Gericht des ersten Rechtszugs dem Be-troffenen den [X.] der beteiligten Behörde zuzuleiten hat, legt die Vor-schrift des § 23 Abs. 2 FamFG zwar nicht verbindlich fest. Dieser Zeitpunkt be-stimmt sich einerseits danach, was zu der dem [X.] im [X.] obliegenden Sachaufklärung erforderlich ist, andererseits da-nach, was den Betroffenen in die Lage versetzt, das ihm von [X.] we-gen zukommende rechtliche Gehör auch effektiv wahrzunehmen. Der [X.] muss dem Betroffenen aber jedenfalls dann vor der Anhörung übermittelt werden, wenn er ohne vorherige Kenntnis des [X.] nicht in der Lage ist, zur Sachaufklärung beizutragen und seine Rechte wahrzunehmen (Senat, Beschluss vom 4. März 2010 -
V [X.], [X.]Z 184, 323, 330 Rn. 16). So lag es hier.

(b) Die Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen hatten zwar kurz nach Eingang der Ladung zu dem Anhörungstermin am Nachmittag des 30.
Dezember 2009 um Übermittlung des [X.] gebeten. Nicht festzustel-len ist
aber, ob der [X.] der beteiligten Behörde vom 29. Dezember 2009 zu diesem Zeitpunkt überhaupt schon vorlag. Er ist nach dem Antrag der Ver-fahrensbevollmächtigten des Betroffenen auf Übermittlung einer Abschrift ab-geheftet und trägt keinen Eingangsstempel. Den Akten lässt sich auch nicht 19
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entnehmen, ob eine Kopie des [X.]
den Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen überhaupt noch vor der Anhörung zugeleitet worden ist und ob das gegebenenfalls so rechtzeitig geschehen ist, dass diese mit dem [X.] vor dem am Freitag,
dem
1. Januar 2010,
beginnenden verlängerten Wo-chenende noch Kontakt aufnehmen konnten. Die Übermittlung des [X.] an den Betroffenen oder seine
Verfahrensbevollmächtigten ist aber als Voraus-setzung einer sinnvollen Anhörung eine Verfahrensgarantie, deren Einhaltung aktenkundig zu machen ist. Unterbleibt dies, ist zugunsten des Betroffenen da-von auszugehen, dass das nicht geschehen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 29.
April 2010 -
V [X.], [X.] 2010, 359, 360 für den [X.] und Beschluss vom 18. November 2010 -
V
ZB 165/10, [X.] 2011, 119, 120 Rn.
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für Belehrung nach Art.
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WÜK).

(c) Dem Betroffenen selbst ist der [X.] der beteiligten Behörde nach dem Inhalt des Protokolls erstmals zu Beginn der Anhörung ausgehändigt worden. Im unmittelbaren [X.] daran in die Anhörung einzutreten, ist zwar nicht zu beanstanden, wenn der Sachverhalt, der dem [X.] zugrunde liegt, einfach und überschaubar und der Betroffene auch unter Berücksichtigung einer etwaigen Überraschung in der Lage ist, zu dem Antrag Stellung zu [X.] (Senat, Beschluss vom 4. März 2010 -
V [X.], [X.]Z 184, 323, 330 Rn. 16). Diese Voraussetzungen lagen hier aber nicht vor. Der am Tag der [X.] endenden Haft lag ein [X.] zugrunde, der mangels einer ausrei-chenden Begründung nicht prüffähig (und damit unzulässig) war. Mit den Fra-gen, ob die beteiligte Behörde die Abschiebung des Betroffenen mit der gebo-tenen Beschleunigung betrieben hatte und ob die in dem neuerlichen [X.] angeführten Gründe für die Verzögerung ausreichten und eine weitere Haftanordnung rechtfertigten, war der Betroffene ersichtlich überfordert. Er hat 22
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zudem darauf hingewiesen, dass er sich ohne Unterstützung seiner [X.] nicht zu dem [X.] äußern könne.

(3) Dem Betroffenen musste deshalb Gelegenheit gegeben werden, den [X.] zu prüfen und sich mit seinen
Verfahrensbevollmächtigten zu be-sprechen. Ohne Gelegenheit dazu durfte eine mehr als nur kurzfristige vorläufi-ge Haftanordnung nicht ergehen. Dieser Fehler ist nicht
heilbar (Senat, [X.] vom 4. März 2010 -
V [X.], [X.] 2010, 152, 154 Rn. 12).

3. Der Antrag des Betroffenen auf Verfahrenskostenhilfe ist unbegründet, weil er seine persönlichen Verhältnisse nicht unter Verwendung des vorge-schriebenen Formulars oder in gleichwertiger Weise dargelegt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2010 -
V [X.], NVwZ-RR 2011, 87, 88).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 83 Abs. 2
und 430
FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der [X.] in Art. 5 Abs. 5 [X.] entspricht es billigem Ermessen, der
Körper-schaft, der die beteiligte Behörde angehört, zur Erstattung der zur [X.] Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des
Betroffenen zu ver-
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pflichten. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach §§ 128c Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO. Gegenstand der Anfechtung waren zwei eigenständige [X.].

Krüger

Lemke

Schmidt-Räntsch

Stresemann

Czub

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidungen
vom 23.11.2009 und [X.] -
219d XIV 35925 -

LG Hamburg, Entscheidung vom 01.04.2010 -
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