Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.02.2011, Az. 8 AZR 885/08

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz darüber, ob zwischen ihnen über den 1. November 2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Die Klägerin war seit 1976 bei der [X.] im Geschäftsbereich [X.] ([X.]) beschäftigt.

Dieser Geschäftsbereich verzeichnete seit mehreren Jahren Umsatzrückgänge, welche die Beklagte zu Personalabbaumaßnahmen veranlassten.

Dieses Schreiben, dessen Eingang die Beklagte bestätigt hatte, ließ sie allerdings unbeantwortet. Bis zum 31. Oktober 2005 arbeitete die Klägerin auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz weiter. Danach wurde sie von der [X.] unter Anrechnung ihres Resturlaubsanspruchs und ihrer Ansprüche aus dem Arbeitszeit- bzw. Gleitzeitkonto freigestellt.

Die [X.] kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 23. November 2005 betriebsbedingt. Gegen diese Kündigung erhob die Klägerin keine Kündigungsschutzklage.

Die Klägerin widersprach mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 gegenüber der [X.] dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] wegen nicht ausreichender Unterrichtung über den Betriebsübergang.

Bereits im Mai 2005 hatte die [X.] Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt, welches am 1. August 2005 eröffnet worden war.

Die Klägerin meint, sie habe dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] noch im Dezember 2005 wirksam widersprechen können, weil sie bis dahin nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang unterrichtet worden sei. So rügt sie insbesondere eine falsche Information über die wirtschaftliche Situation der Betriebserwerberin.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie beruft sich darauf, ihr Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004 habe den Erfordernissen des § 613a Abs. 5 BGB genügt. Der Widerspruch der Klägerin sei verspätet, da er nicht innerhalb der einmonatigen Widerspruchsfrist nach Zugang des [X.] erhoben worden sei. Zumindest sei das Widerspruchsrecht der Klägerin jedoch verwirkt.

Die Revision der [X.] ist begründet. Zwischen den Parteien besteht seit dem 1. November 2004 kein Arbeitsverhältnis mehr.

I. Das [X.] hat seine klagestattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das Schreiben der [X.] vom 22. Oktober 2004, mit dem sie die Klägerin über den [X.] unterrichtet habe, genüge nicht den Anforderungen des § 613a [X.]. Wegen der fehlerhaften Unterrichtung der Klägerin habe für diese die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] nicht zu laufen begonnen. Das Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Es fehle für eine Verwirkung zumindest am Vorliegen des [X.]. Allein die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] reiche dafür nicht aus. Durch die Nichterhebung einer Klage gegen die von der [X.] am 23. November 2005 ausgesprochene ordentliche Kündigung habe die Klägerin ebenfalls kein im Rahmen der Verwirkung zu berücksichtigendes Umstandsmoment gesetzt. Selbst wenn dies aber der Fall wäre, hätte die Beklagte sich wegen der objektiv festgestellten falschen Unterrichtung nicht darauf verlassen dürfen, die Klägerin werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Ein solches Vertrauen der [X.] sei wegen ihres pflichtwidrigen Verhaltens im Zusammenhang mit der Unterrichtung der Klägerin über den Betriebsübergang nicht schutzwürdig. Auch habe die Klägerin ihr Widerspruchsrecht nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt.

II. Die Ausführungen des [X.]s halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

Die Feststellungsklage ist nicht begründet.

Zwischen den Parteien hat über den 1. November 2004 hinaus, den Zeitpunkt des Übergangs des Geschäftsbereichs CI auf die [X.] im Wege eines [X.]s (§ 613a [X.]), ein Arbeitsverhältnis nicht mehr bestanden, weil die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] nicht wirksam widersprochen hat.

1. Die Unterrichtung der Klägerin durch die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den am 1. November 2004 erfolgenden [X.] entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.] (vgl. Senat 22. April 2010 - 8 [X.] -; 27. November 2008 - 8 [X.] - [X.] 128, 328 = AP [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106 und 12. November 2009 - 8 [X.] - NJW 2010, 1302 zu im Wesentlichen gleich gelagerten Unterrichtungen). Daher war deren Widerspruch im Dezember 2005 nicht verspätet, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] nicht mit Zugang der Unterrichtung zu laufen begonnen hatte (st. Rspr., vgl. Senat 22. April 2010 - 8 [X.] -; 27. November 2008 - 8 [X.] - aaO und 12. November 2009 - 8 [X.] - aaO).

2. Die Klägerin hatte ihr Widerspruchsrecht allerdings verwirkt.

Der Begründung des [X.]s, mit welcher dieses eine Verwirkung des Widerspruchsrechts verneint hat, ist nicht zu folgen.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 [X.]). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat ([X.]). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

b) Nach der Rechtsprechung des Senats kann das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (22. April 2010 - 8 [X.] -; 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, [X.] 121, 289 = AP [X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 64).

c) Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des [X.]s nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei ([X.]. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles. Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 [X.] -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Erforderlich ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 22. April 2010 - 8 [X.] -; 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347).

d) Diese Voraussetzungen für die Annahme der Verwirkung liegen im [X.] vor, weil sich die Klägerin gegen die ihr von der [X.] ausgesprochene Kündigung nicht zur Wehr gesetzt hat.

aa) Zwischen der Unterrichtung der Klägerin mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den bevorstehenden [X.] und ihrem Widerspruch mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 liegt ein Zeitraum von fast 14 Monaten. Damit ist das so genannte [X.] erfüllt (vgl. Senat 22. April 2010 - 8 [X.] - [X.] 2010, 368 und - 8 [X.] -; 21. Januar 2010 - 8 [X.]). Dies gilt vor allem auch deshalb, weil die Klägerin mit der Disposition über den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses (vgl. unter [X.]) ein besonders gewichtiges Umstandsmoment gesetzt hat. Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche [X.] beginnt nicht erst ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen, insbesondere nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung oder Kenntnis des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und dessen Folgen. Bei dem [X.] handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. [X.] geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, immer eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei welcher das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind. Wie der Senat am 15. Februar 2007 (- 8 [X.] - [X.] 121, 289 = AP [X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 64) entschieden hat, ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen, was zur Folge hat, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers möglicherweise erst nach einer längeren Untätigkeit verwirken können. Erfolgt die Prüfung der Verwirkung nach diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das so genannte [X.] einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist immer darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des Zeitablaufes, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalles, zu denen auch die [X.] des Berechtigten von den für die Geltendmachung seines Rechts bedeutsamen Tatsachen gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (Senat 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347).

bb) Dem [X.] ist nicht darin zu folgen, dass die Voraussetzungen für das Umstandsmoment nicht vorliegen.

Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, unterliegt nach der Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des [X.] vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Gericht der Tatsacheninstanz alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (17. Januar 2007 - 7 [X.] 1100 Nr. 38; abweichend zur Prozessverwirkung: [X.] 20. Mai 1988 - 2 [X.] - AP [X.] § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA [X.] § 242 Prozessverwirkung Nr. 1).

Dem [X.] ist ein Rechtsfehler unterlaufen, der vom Revisionsgericht zu beachten ist. Es hat das Vorliegen des [X.] mit der Begründung verneint, aus der Nichterhebung der Kündigungsschutzklage durch die Klägerin könne kein Erklärungswert hinsichtlich der Ausübung eines noch bestehenden Widerspruchsrechts hergeleitet werden. Außerdem habe die Beklagte wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung der Klägerin iSd. § 613a Abs. 5 [X.] nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin nicht mehr widersprechen werde.

cc) Zutreffend nimmt das [X.] zunächst an, dass allein die widerspruchslose Weiterarbeit der Klägerin bei der [X.] noch keine Verwirkung des Widerspruchsrechts der nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 [X.] unterrichteten Arbeitnehmerin begründet (vgl. Senat 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347).

dd) Entgegen der Ansicht des [X.]s liegt aber ein ausschlaggebender Umstand für die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts deshalb vor, weil die Klägerin die von der [X.] am 23. November 2005 ausgesprochene Kündigung widerspruchslos hingenommen hatte. Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 [X.] rechtfertigen kann, ist es nämlich anzusehen, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem [X.] geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat (vgl. Senat 22. April 2010 - 8 [X.] - [X.] 2010, 368, - 8 [X.] - und - 8 [X.] -; 21. Januar 2010 - 8 [X.]; 20. März 2008 - 8 [X.], 1354 und 27. November 2008 - 8 [X.]/07 -).

Die Klägerin wäre, um den Eintritt der Verwirkung ihres Widerspruchsrechts zu vermeiden, nicht gezwungen gewesen, gegen die von der [X.] ausgesprochene Kündigung eine (möglicherweise erfolglose) Kündigungsschutzklage zu erheben. Sie hätte sowohl gegenüber der [X.] als auch gegenüber der [X.] auch auf andere Weise zum Ausdruck bringen können, dass sie die Kündigung nicht akzeptiert, etwa deshalb, weil sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses noch widersprechen wolle und die [X.] damit rückwirkend nicht mehr ihr Arbeitgeber sei.

Der Senat sieht als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses, welcher als Umstandsmoment für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts anzusehen ist, die „Hinnahme“ einer vom [X.] ausgesprochenen Kündigung. „Hinnehmen“ ist aber nicht gleichbedeutend mit dem [X.] einer Kündigungsschutzklage.

So hat der Senat in der Entscheidung vom 24. Juli 2008 (- 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347) ausdrücklich darauf abgestellt, ob der Arbeitnehmer eine vom [X.] ausgesprochene Kündigung „widerspruchslos“ hingenommen hat und weiter ausgeführt: „… und dass der Kläger diese Kündigung weder mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen noch in sonstiger Weise die Unwirksamkeit der Kündigung gegenüber der [X.] (sc. [X.]) oder der [X.] (sc. [X.]) geltend gemacht hat, …“. In einem anderen Fall hat der Senat ein Umstandsmoment für die Verwirkung des Widerspruchsrechts verneint, weil der Arbeitnehmer, der eine vom [X.] ausgesprochene Kündigung nicht angegriffen hatte, binnen der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem [X.] erklärt hatte. Dadurch habe der Arbeitnehmer die vom [X.] ausgesprochene Kündigung zu einem Zeitpunkt ins Leere gehen lassen, als noch die Möglichkeit zu einer gegen den [X.] zu richtenden Kündigungsschutzklage bestanden habe (Senat 9. Dezember 2010 - 8 [X.]/08 -).

ee) Die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts ist nicht ausgeschlossen, wenn nur der [X.], nicht aber der [X.] alle von der Klägerin verwirklichten [X.] bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen [X.] und [X.] sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der [X.] als neuer Arbeitgeber auf [X.] berufen könnte, diese auch der [X.] als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann.

Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (st. Rspr.: Senat 22. April 2010 - 8 [X.] -; 27. November 2008 - 8 [X.] - [X.] 128, 328 = AP [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106).

ff) [X.] ist auch die Annahme des [X.]s, die Beklagte habe sich wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung der Klägerin über den [X.] nicht darauf verlassen dürfen, sie werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Würde man dieser Überlegung des [X.]s folgen, führte das zu einem widersinnigen Ergebnis. Einerseits behielte der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht deshalb länger als in § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] normiert (einen Monat ab Zugang der Unterrichtung), weil die Unterrichtung nicht ordnungsgemäß war. Andererseits könnte das Widerspruchsrecht nicht verwirken, weil der Arbeitnehmer nicht entsprechend den Vorgaben des § 613a Abs. 5 [X.] unterrichtet worden war. Dies hätte zur Folge, dass - entgegen der Rechtsprechung - die Verwirkung des Rechts zum Widerspruch im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung durch den alten Arbeitgeber idR nicht eintreten könnte. Dies widerspräche dem Grundsatz, dass jedes Recht verwirken kann.