Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.04.2010, Az. I ZR 17/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 17/09 vom 22. April 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat am 22. April 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] wird das Urteil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 10. Dezember 2008 gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.

Gründe: Die [X.] macht zu Recht eine entscheidungserhebliche Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG geltend. 1 Die [X.]en streiten darüber, ob die [X.] im Rahmen einer Werbe-aktion mit dem Werbeslogan "[X.]" unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Alleinstellungswerbung irreführend geworben hat. 2 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. 3 - 3 - Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen ([X.] 2009, 781). 4 5 Die Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich mit Recht dagegen, dass das Berufungsgericht den in der Berufungsverhandlung am 29. November 2008 vorgelegten Testbericht der [X.] unter Verletzung des [X.] der [X.] aus Art. 103 Abs. 1 GG auf rechtliches Gehör als gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verspätet und deshalb nicht mehr berück-sichtigungsfähig angesehen hat. Die Vorlage des Testberichts war schon [X.] nicht im Sinne der genannten Vorschrift verspätet, weil dieser Bericht erst im Juni 2008 veröffentlicht worden war und bereits aus diesem Grund in dem Mitte 2007 abgeschlossenen Verfahren erster Instanz nicht hätte geltend ge-macht werden können. Ob das Berufungsgericht die Vorlage des Testberichts aus einem anderen Grund als verspätet hätte zurückweisen können, kann schon deshalb dahinstehen, weil eine mit dem vom Gericht dafür angegebenen Grund nicht zu rechtfertigende Zurückweisung nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden kann (vgl. [X.], Urt. [X.] - [X.], NJW-RR 2005, 1007, 1008; [X.]Z 166, 227 [X.]. 19). Das Berufungsgericht hat die Nichtberücksichtigung des vorgelegten Testberichts allerdings auch damit zu begründen versucht, dass dieser Bericht einen substantiierten Vortrag nicht zu ersetzen vermöge. Dem steht jedoch ent-gegen, dass der Testbericht den Rasierer der [X.] mit einer Gesamtbe-wertung von 1,4 (sehr gut) ohne weiteres erkennbar und deutlich als Testsieger vor dem Rasierer der Klägerin ausweist, der - insbesondere wegen seines er-heblich schlechteren Abschneidens bei der Handhabung - insgesamt nur mit 1,8 (gut) bewertet wurde. 6 - 4 - Die Nichtberücksichtigung des durch den Test, den die Stiftung Waren-test durchgeführt und im Juni 2008 veröffentlicht hat, zu diesem Zeitpunkt für die [X.] in Form des Testberichts neu entstandenen Beweismittels lässt sich ferner nicht mit der vom Berufungsgericht des Weiteren angestellten Erwä-gung rechtfertigen, die [X.] habe bereits zum Zeitpunkt der Werbeaktion im Jahr 2006 Anhaltspunkte dafür haben müssen, auf welche tatsächliche [X.] sie ihre Alleinstellungsbehauptung habe stützen können, und hätte ent-sprechende Umstände deshalb auch rechtzeitig in den Rechtsstreit einführen müssen. Die Bestimmung des § 531 ZPO regelt allein die Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die bereits während des Rechtsstreits erster Instanz bestanden haben und entweder in diesem ausgeschlossen worden sind (Abs. 1) oder aber infolge eines Fehlers des Gerichts oder unter Verletzung der der [X.] obliegenden Prozessförderungspflicht nicht berücksichtigt oder vor-gebracht worden sind (Abs. 2; vgl. [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 30. Aufl., § 531 Rdn. 1). Im Hinblick auf die erhebliche Beschwer für die säumige [X.] verbietet sich auch eine ausdehnende Auslegung dieser Bestimmung (vgl. [X.]Z 166, 227 [X.]. 17). Dementsprechend können nach dem Schluss der 7 - 5 - mündlichen Verhandlung erster Instanz neu entstandenen Angriffs- und Vertei-digungsmittel ohne die sich aus § 531 Abs. 2 ZPO ergebenden Beschränkun-gen jederzeit in das Berufungsverfahren eingeführt werden (vgl. [X.], Urt. v. 6.10.2005 - [X.], NJW-RR 2005, 1687 f.; [X.]Z 182, 158 [X.]. 91; [X.]/[X.] aaO § 531 Rdn. 29 m.w.N.).
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Schaffert Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.06.2007 - 315 O 1/07 - [X.], Entscheidung vom 10.12.2008 - 5 U 129/07 -