Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.11.2009, Az. I ZR 33/08

[X.] vom 19. November 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat am 19. November 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und [X.] beschlossen: Die Anhörungsrüge gegen den [X.]uss vom 13. August 2009 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.

Gründe: Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhö-rungsrüge ist nicht begründet. 1 Der Senat hat bei der Berechnung des Wertes der Beschwer der [X.] nunmehr die in erster Instanz angefallenen Reisekosten berücksichtigt. Zu den in zweiter Instanz entstandenen Reisekosten befanden sich Angaben we-der in den Akten noch in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde der [X.], so dass diese Kosten bei der Berechnung des Wertes der Beschwer schon von vornherein nicht in Ansatz gebracht werden konnten. Entgegen der Auffassung der [X.] hat die Berücksichtigung der in erster Instanz ange-fallenen Reisekosten nicht zu einem Wert der Beschwer von mehr als 20.000 • geführt. 2 - 3 - Bei der Berechnung der Kosten im Senatsbeschluss vom 13. August 2009 ist unberücksichtigt geblieben, dass im Falle einer Teilerledigung der Hauptsache - wie im vorliegenden Fall - die Beschwer des die Erledigung in Abrede stellenden und weiterhin Klageabweisung begehrenden [X.] mit einer Differenzrechnung zu ermitteln. Dabei sind von den Gesamtkosten die Kosten abzuziehen, die entstanden wären, wenn der Prozess ohne den erledig-ten Teil geführt worden wäre ([X.], [X.]. v. 13.7.2005 - XII ZR 295/02, NJW-RR 2005, 1728 m.w.N.). Der Wert des nicht erledigten Teils beträgt 880,10 •. Dies gilt gemäß § 43 Abs. 2 GKG auch dann, wenn die Abmahnkos-ten als Nebenforderung eingestuft werden. 3 Danach sind von dem im [X.]uss vom 13. August 2009 errechneten [X.] von 18.629,20 • für die erste Instanz 500 • (Gerichtskosten: 135 •; 2x Verfahrensgebühr 1, 3: 169 •; 2x Terminsgebühr 1, 2: 156 •; 2x Aus-lagenpauschale: 40 •) und für die zweite Instanz 584 • (Gerichtskosten: 180 •; 2x Verfahrensgebühr 1, 6: 208 •; 2x Terminsgebühr 1, 2: 156 •; 2x [X.]: 40 •) in Abzug zu bringen, so dass sich der [X.] auf 17.545,20 • vermindert. Werden zu diesem Betrag die Abmahnkosten in Höhe von 880,10 • und die von der [X.] in Ansatz gebrachten Reisekosten für die erste Instanz in Höhe von 897,23 • hinzugerechnet, so beläuft sich die [X.] der [X.] auf insgesamt 19.322,53 •. Die Beklagte hätte ohnehin innerhalb der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde darlegen müssen, in welcher Höhe sie hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits mit Kosten belastet wird (vgl. [X.] NJW-RR 2005, 1728). Dazu findet sich in ihrer Beschwerdebegründung kein Vortrag. Die Klägerin weist in ihrer Erwiderung zur Gehörsrüge mit Recht darauf hin, dass die in der [X.]debegründung versäumte Darlegung der Beschwer durch Kosten nicht mit der Anhörungsrüge nachgeholt werden kann. Die Nichtberücksichtigung der in erster Instanz angefallenen Reisekosten im [X.]uss vom 13. August 2009 4 - 4 - kann die Beklagte mithin nicht in erheblicher Weise in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzen. 5 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. [X.]Pokrant

Büscher

Schaffert Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 416 [X.]/05 - O[X.], Entscheidung vom 23.01.2008 - 5 [X.]/06 + 5 W 72/06 -