Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2007, Az. IX ZR 196/04

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 196/04 vom 18. Januar 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und [X.] am 18. Januar 2007 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.]-Holsteinischen Oberlan-desgerichts in [X.] vom 16. September 2004 zugelassen. Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert wird auf 82.024 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Klägerin verlangt von dem beklagten Rechtsanwalt wegen fehlerhaf-ter Beratung bei der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen Schadens-ersatz. Sie wirft ihm vor, geeignete Maßnahmen zur Verjährungsunterbrechung unterlassen zu haben. 1 - 3 - Im April 1996 erwarb die Klägerin von der Gesellschaft für T.

mbH (fortan: [X.]) eine [X.], die im Juli 1996 im Betrieb der inzwischen insolventen [X.] A.

& T. GmbH (fortan: [X.]) aufgestellt wurde. Über die Dauer der Gewährleistung und über die [X.] besteht zwischen den [X.]en Streit. Die Anlage arbeitete [X.]; zwei Nachbesserungsversuche schlugen fehl. Im März 1997 [X.], der Geschäftsführer der [X.], den Beklagten mit der Durchset-zung von Ansprüchen. Ob er hierbei im Namen der [X.] handelte oder für die Klägerin, ist ebenso streitig wie der genaue Gegenstand des erteilten Mandats. Der Beklagte wandte sich unter dem 19. März 1997 namens der "[X.]" an die [X.] und kündigte Schadensersatzansprüche an. Eine solche Gesellschaft existierte zu keinem Zeitpunkt. Im Mai 1997 reichte er für dieselbe Gesellschaft einen gegen die [X.] gerichteten Antrag auf [X.] eines selbständigen Beweisverfahrens ein. Dieses Verfahren endete im Oktober 1997 mit Übermittlung des unter dem 7. Oktober 1997 erstatteten schriftlichen Sachverständigengutachtens an den Beklagten. Weitere Aktivitäten entfaltete der Beklagte nicht. 2 Die Klägerin meint, die ihr persönlich zustehenden [X.] aus dem Kauf der [X.] seien im April 1998 verjährt. Dies habe der Beklagte zu verantworten. Dieser hat sich im Prozess unter anderem damit verteidigt, Gewährleistungsansprüche hätten zu keinem Zeitpunkt bestanden, weil die aufgetretenen Probleme mit dem [X.]-kompressor der [X.] durch die Zuführung verunrei-nigter bzw. für die Anlage nicht zugelassener Abwässer und damit durch eine nicht sachgerechte, das heißt zweckentfremdete Benutzung entstanden seien. Hierfür und für seinen weiteren Vortrag, das vorliegende Gutachten sei uner-giebig, hat er [X.] angetreten. 3 - 4 - Das [X.] hat der Schadensersatzklage mit Ausnahme eines ge-ringen Teils der Zinsforderung stattgegeben, ohne zu den Mängeln der Anlage einen Sachverständigen zu hören. Das [X.] hat das Urteil ohne Beweisaufnahme bestätigt. Das rügt die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] als Verletzung rechtlichen Gehörs. 4 I[X.] Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist [X.]. Das Berufungsgericht hat, wie der Beklagte mit Recht rügt, entschei-dungserheblichen Sachvortrag des [X.] übergangen und damit dessen [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. 5 1. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Sachvortrags und [X.] verstößt auch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn der Tatrich-ter dieses Vorbringen - hier des Beklagten - zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht keine Stütze mehr findet ([X.] NJW 2003, 1655; vgl. auch [X.], [X.]. v. 31. August 2005 - [X.], [X.]-Report 2005, 1616; v. 7. Dezember 2006 - [X.] ZR 173/03, z.[X.].). Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der haftungs-ausfüllenden Kausalität wie schon das [X.] die ihm nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO gezogenen Grenzen seines Aufklärungsermessens überschritten, indem es dem streitigen Vortrag der Klägerin gefolgt ist, ohne auf die unter [X.] gestellte Behauptung des Beklagten einzugehen, die 6 - 5 - aufgetretenen Schäden an dem Kompressor seien auf einen Fehlgebrauch der [X.] zurückzuführen. a) Das Berufungsgericht hat sich bei der Annahme eines die [X.] begründenden Mangels allein darauf gestützt, dass der Sachverständige in dem gegen die [X.] gerichteten selbständigen Beweisverfahren den Einsatz eines [X.]kompressors aus Grauguss für das Absaugen von Dämpfen aus photographischen [X.] als nicht geeignet angesehen habe, weil keine ausreichende Korrosionsbeständigkeit erwartet werden könnte. Die vorhandene Nickelschicht sei als unzureichend bewertet worden. Dass mit der Anlage [X.] gereinigt werden sollten, müsse der [X.] bekannt gewesen sein. 7 b) Diese Begründung findet im Prozessrecht keine Stütze mehr. 8 aa) Zwar gehört der vom Regressgericht zu beurteilende hypothetische Ausgang des [X.] zu den Elementen der haftungsausfüllenden Kausalität, über die nach § 287 ZPO zu entscheiden ist (vgl. [X.]Z 133, 110, 111 f; 163, 223, 227; [X.] in Zugehör/[X.]/Sieg/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1073). Die in dieser Vorschrift angeordneten Be-weiserleichterungen rechtfertigen es hingegen nicht, Beweisanträge des [X.] zur Kausalität unter Verstoß gegen das Verbot der vorwegge-nommenen Beweiswürdigung zu übergehen. Auch im Regressprozess ist grundsätzlich der Sachverhalt zugrunde zu legen, der dem Gericht des [X.] bei pflichtgemäßem Verhalten der dortigen [X.] unterbreitet worden wäre. Dabei darf und muss der Regressrichter bei der Ermittlung des zu ersetzenden Schadens im Interesse eines gerechten Ergebnisses sogar verwertbare Beweismittel berücksichtigen, auf welche im 9 - 6 - Vorprozess nicht hätte zurückgegriffen werden können ([X.]Z 133, 110, 115; 163, 225, 228). [X.]) Danach kam ohne eine vorherige Aufklärung der Mangelursachen durch Erhebung der beantragten Beweise eine Entscheidung zu Lasten des Beklagten nicht in Betracht. 10 (1) Ein im vorliegenden Rechtsstreit als solches verwertbares Sachver-ständigengutachten lag aus mehreren Gründen nicht vor. Die schriftliche Be-gutachtung vom 7. Oktober 1997 konnte ohnehin nur urkundenbeweislich [X.] werden. Eine Verwertung gemäß § 493 Abs. 1 ZPO wie ein vor dem Pro-zessgericht erhobener Beweis schied schon mangels Identität der [X.]en des [X.] und des Regressprozesses aus (vgl. [X.]/Pukall, ZPO § 493 Rn. 1; [X.]/[X.], ZPO 26. Aufl. § 493 Rn. 1). 11 Im Übrigen hat sich der Beklagte unter Beweisantritt darauf berufen, dass sich der Sachverständige zu den erheblichen [X.] nicht vollstän-dig geäußert habe, insbesondere auf eine vertragswidrige Benutzung als Ursa-che für die aufgetretenen Schäden nicht eingegangen sei. Dieser Einwand trifft zu. In einem solchen Fall ist die Beschränkung auf eine urkundenbeweisliche Verwertung des Gutachtens aus einem anderen Verfahren unzulässig. Reichen die urkundenbeweislich herangezogenen Ausführungen nicht aus, um die von einer [X.] zum Beweisthema angestellten Überlegungen und die in ihrem Vor-trag angesprochenen aufklärungsbedürftigen Fragen zu beantworten, muss der Tatrichter einen Sachverständigen hinzuziehen und eine schriftliche oder münd-liche Begutachtung anordnen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Behaup-tung der [X.] in der urkundenbeweislich herangezogenen Begutachtung eine Stütze findet oder nicht. Der [X.] darf nämlich nicht dazu führen, 12 - 7 - dass den [X.]en das ihnen zustehende Recht, dem Sachverständigen Fragen zu stellen, verkürzt wird. Deshalb hat der Tatrichter eine schriftliche oder münd-liche Begutachtung schon dann anzuordnen, wenn eine [X.] zu erkennen gibt, dass sie von einem Sachverständigen die Beantwortung weiterer, das Be-weisthema betreffender Fragen erwartet ([X.], Urt. v. 14. Oktober 1997 - [X.], [X.], 311 f; v. 6. Juni 2000 - [X.]/99, [X.], 3072, 3073). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Sachverständige die an ihn gerichtete Beweisfrage, ob es zutreffe, dass die [X.] und [X.] auf eine ungeeignete oder ungenügende Oberflächenbehandlung der [X.] zurückzuführen seien, nicht abschließend beantwortet hat, weil dazu eine - zerstörende - metallographische Untersuchung nötig war. Von ei-nem Zerschneiden des Kompressors hat der Sachverständige im Hinblick dar-auf abgesehen, dass zu dem damaligen Zeitpunkt ein erneuter Einsatz der [X.] angestrebt wurde. Dieser Hinderungsgrund ist mit Beendigung des Ge-schäftsbetriebs der [X.] weggefallen. 13 (2) Das Berufungsgericht durfte die Beweisbedürftigkeit auch nicht mit der Begründung verneinen, der Einsatz eines Kompressors aus Grauguss sei im Hinblick auf den bekannten Verwendungszweck ungeeignet und die vorhan-dene Nickelschicht unzureichend. Diese Annahmen können aus der schriftli-chen Begutachtung vom 7. Oktober 1997 nicht gewonnen werden und sind deshalb aktenwidrig. Abgesehen davon, dass dem Beklagten auch insoweit das verfassungsrechtlich verbürgte Fragerecht abgeschnitten worden ist, lässt sich dem Gutachten die sachverständige Feststellung eines grundsätzlich ungeeig-neten Werkstoffes nicht einmal ansatzweise entnehmen. Dort wird allerdings ausgeführt, ein anderer Grundwerkstoff wäre "besser" geeignet gewesen als 14 - 8 - der tatsächlich verwendete vernickelte Grauguss. Dass ein hochwertigeres Grundmaterial von der [X.] auch geschuldet war, folgt hieraus allerdings nicht. Der Sachverständige zieht insbesondere nicht in Zweifel, dass eine [X.] grundsätzlich geeignet ist, die erforderliche Korrosionsbeständigkeit zu gewährleisten. Zu der hierfür erforderlichen Stärke der Nickelschicht wird in dem Gutachten ausgeführt, dass 10 µm nicht ausreichend seien. An den noch vorhandenen relativ intakten Schichtstreifen hat der Sachverständige die vorge-fundene Schichtstärke jedoch auf 50 µm geschätzt. Zu einer Bewertung der [X.] und der streifenförmigen Abtragungen dieser Nickelschicht sah sich der Sachverständige ohne eine zerstörende Untersuchung nicht in der [X.]. Das Beweisergebnis war deshalb auch insoweit offen. 2. Der Gehörsverstoß ist für die Verurteilung des Beklagten auch ent-scheidungserheblich geworden. Leidet der [X.]kompressor der [X.] unter keinem Mangel, der zur Wandlung berechtigt, kann die Schadensersatzklage gegen den Beklagten keinen Erfolg haben. 15 - 9 - 3. Nach dem festgestellten Sachverhalt war die Klägerin jedenfalls in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages mit dem Beklagten einbezogen (vgl. [X.], aaO Rn. 1653 ff, 1659 f). Zum Zeitpunkt seiner Mandatierung waren et-waige Gewährleistungsansprüche auf der Grundlage des Vertragsangebots vom 11. April 1996 noch nicht verjährt. 16 [X.] Ganter [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.05.2003 - 6 O 432/00 - OLG [X.], Entscheidung vom 16.09.2004 - 11 U 70/03 -