Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2001, Az. VII ZR 452/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:6. Dezember 2001Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.]/[X.] § 2 Nr. 8 Abs. 2Ein konkludentes Anerkenntnis von Leistungen im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1[X.]/[X.] liegt nicht darin, daß der Auftraggeber einen Sachverständigen oder Archi-tekten mit der Prüfung der Abrechnung dieser Leistungen beauftragt.[X.], Urteil vom 6. Dezember 2001 - [X.]/00 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter Prof. Dr. Thode, [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]eklagten wird das Urteil des [X.] [X.] des [X.] vom20. Oktober 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klrin verlangt restlichen Werklohn. Die [X.] die Putz- und Stuckarbeiten an ihrem Alten- und Pflegeheim. Die [X.]/[X.]war vereinbart. Die Auftragssumme betrug 153.143,78 [X.]. Nach [X.] erstellte die Klrin eine Schlußrecr 855.393,31 [X.] diesem [X.]etrag ordnete sie 173.270,90 [X.] dem ursprlichen Leistungs-verzeichnis zu. Der Restbetrag entfiel auf Nachtr die Abrechnung [X.], die nach der [X.]ehauptung der Klrin vom [X.]auleiter [X.] in Abstimmung mit deren Sachbearbeiter in Auftrag gegeben worden- 3 -sein sollen. Die [X.]eklagte ließ die Schlußrechnung durch einen mit dem [X.] bisher nicht befaßten Sachverstirprfen. Dieser [X.] die Werkleistungen der Klrin ohne Tagelohnarbeiten mit246.047,96 [X.] [X.]eklagte zahlte daraufhin zustzlich zu bereits gezahlten143.924,67 [X.] einen weiteren Abschlag von 90.000 [X.]. Dies teilte sie [X.] unter Hinweis darauf mit, diese sei mit [X.] [X.] rzahlt, [X.] dem vom Gutachter ermittelten [X.]etrag noch weitere vertragliche Abzvorzunehmen seien und Gegenforderungen best.Die Klrin hat Klage auf Zahlung von 589.039,57 [X.] erhoben unddiese in der [X.]erufung auf 573.505,23 [X.] reduziert. Das [X.] hat [X.] abgewiesen. Auf die [X.]erufung der Klrin ist die Klage dem Grundenach fr gerechtfertigt [X.] und der Rechtsstreit an das [X.] zurck-verwiesen worden. Dagegen richtet sich die Revision der [X.]eklagten.[X.]:[X.] [X.]erufungsgericht [X.] aus, die [X.]eklagte habe durch ihr Verhaltendie Nachtragsleistungen der Klrin dem Grunde nach im Sinne von § 2 Nr. 8Abs. 2 Satz 1 [X.]/[X.] anerkannt. Mit der [X.]eauftragung und Prfung der [X.] durch den mit dem [X.]auvorhaben bis dahin nicht vertrauten [X.] und der anschließenden [X.]ehandlung der Sache durch die [X.]eklagte- 4 -habe sie sich mit der Klrin auf eine Auseinandersetzung auf [X.] [X.] eingelassen. Ihre gesamte Verteidigung beruhe auf den [X.] des [X.]. Damit habe sie zu erkennen gegeben, [X.]der Klrin weitere, allerdings bestrittene Forderr den ursprli-chen Leistungsumfang hinaus zust. [X.] die [X.]eklagte von Anfang andie Auffassung vertreten, sie sei auf Grund fehlender Vertretung bei der [X.] zustzlicher oder rter [X.] weiteren Zahlungen nicht ver-pflichtet, wre die Prfung durch den [X.] nicht erforderlich ge-wesen. [X.] die [X.]eklagte eine auûen stehende Person mit der Prfung [X.] habe, unterscheide den Fall von einem solchen, in dem der Architekt [X.] die Schluûrechnung prfe und sie mit einem Vermerk versehe.Die Prfung durch den [X.] habe dazu ge[X.], [X.] seine [X.] Gegenstand der Klageerwiderung gewesen seien und die [X.] Vorfeld nach einer gemeinsamen [X.]esprechung der Parteien noch90.000,00 [X.] gezahlt habe.I[X.] lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand.Das [X.]erufungsgericht nimmt zu Unrecht an, die [X.]eklagte habe alle vonder Klrin berechneten Nachtragsleistungen anerkannt, so [X.] die [X.] fr diese Leistungen dem Grunde nach feststehe. Zum Anerkennt-nis einzelner Nachtragsleistungen fehlen Feststellungen und auch dazu, [X.]die Klageforderung in diesem Fall mit hoher Wahrscheinlichkeit in [X.] besteht (vgl. [X.], Urteil vom 21. Dezember 2000 - [X.]/99= NJW-RR 2001, 383, 384).- 5 -1. Nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 [X.]/[X.] steht dem Auftragnehmer eineVertung zu, wenn der Auftraggeber Leistungen nachtrlich anerkennt, dieder Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmchtiger Abweichung vomAuftrag ausge[X.] hat. Das Anerkenntnis bedarf entgegen der von der [X.] vertretenen Auffassung nicht der Schriftform ([X.]/[X.], [X.],14. Aufl., [X.] § 2 [X.] 332; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., [X.] § 2[X.] 165 a; [X.]´scher [X.]-Komm./Jagenburg § 2 Nr. 8 [X.] 57), [X.] auch konkludent erteilt werden. Es kann sich deshalb auch aus dem [X.] des Auftraggebers wrend oder nach der Vertragsdurchfrung erge-ben.2. Davon geht das [X.]erufungsgericht aus. Die von ihm ange[X.]en Ge-sichtspunkte tragen jedoch ein konkludentes Anerkenntnis der behauptetenNachtragsleistungen nicht. Das [X.]erufungsgericht hat nahe liegende Umst,die zu einer gegenteiligen Auslegung fren, nicht bercksichtigt.a) Allein die Prfung der Schluûrechnung eines Auftragnehmers durchden Auftraggeber stellt kein Anerkenntnis der in die Schluûrechnung einge-stellten Nachtragsleistungen dar. Die Prfung der Schluûrechnung dient derKlrung, inwieweit der geforderte Schluûrechnungsbetrag auf der [X.] vertraglichen Vereinbarung geschuldet ist. ût der Auftraggeber einesachliche Prfung durch seinen Architekten vornehmen, [X.] das allein [X.] auf seinen Willen zu, eventuell in diese Rechnung einge-stellte Nachtragsleistungen anzuerkennen. Die vom Architekten [X.] kann Grundlage fr die vom Auftraggeber zu fllendeEntscheidung sein, ob eine nicht geschuldete Leistung nachtrlich im Sinnedes § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 [X.]/[X.] anerkannt werden kann, stellt aber keine- 6 -rechtsgescftliche Erklrung dar und ist kein Anerkenntnis im Sinne dieserRegelung.[X.] sich nichts, wenn der Auftraggeber die Rechnung nichtdurch seinen Architekten, sondern durch einen mit dem [X.]auvorhaben bishernicht befaûten [X.] prfen [X.]. Auch damit gibt er keine Erkl-rung zu den in die Rechnung eingestellten Leistungen ab. Die Vergabe [X.] an einen mit dem [X.]auvorhaben bisher nicht befaûten [X.] gewrleistet insbesondere Objektivitt bei der [X.]eurteilung [X.]. Das kann dann wichtig sein, wenn der mit der Durchfrung des[X.]auvorhabens befaûte Architekt [X.] nicht geschuldete Leistungen [X.] haben soll, die die ursprliche Vertragssumme in auûergewöhnli-chem Umfrsteigen.b) Aus dem Umstand, [X.] die [X.]eklagte nach Erstellung des Gutachtenseine Abschlagszahlung von 90.000 [X.] an die Klrin leistete, [X.] sich [X.] aller Nachtragsleistungen dem Grunde nach herleiten. [X.] der 90.000 [X.] hat die Klrin nicht einmal die von dem [X.] ermittelte Gesamtsumme von 246.740,96 [X.], sondern lediglich233.694,67 [X.] erhalten. Die [X.]eklagte hat eine weitere Zahlungspflicht be-stritten und kurze Zeit nach Erstellung des Gutachtens ohne [X.]ercksichtigungder Tagelohnarbeiten eine Überzahlung von [X.] [X.] reklamiert.Es ist nicht ersichtlich, warum die [X.]eklagte gleichwohl diejenigen Lei-stungen anerkannt haben sollte, die von der [X.] nicht erfaûtwaren. Ein Anerkenntnis aller Nachtragsforderungen durch die [X.] ist schon deshalb ausgeschlossen, weil sich aus dem vom [X.]erufungsge-richt im einzelnen nicht erörterten Gutachten deutlich ergibt, [X.] ein Groûteil- 7 -der Nachtragsforderungen [X.] nicht anerkannt wird. [X.] hinausenthielt das Gutachten keine Feststellungen zu den [X.]) [X.] ist auch die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, ein Aner-kenntnis der [X.]eklagten ergebe sich unter [X.]ercksichtigung ihres Vorverhaltensdadurch, [X.] sie sich in der Klageerwiderung und auch weiterhin hinsichtlichder Hr Forderung in [X.] Teilen mit der wrtlichen Wiedergabe ausdem Gutachten bedient habe. Die [X.]eklagte hat im Prozeû von Anfang an ihreZahlungspflicht unter Hinweis darauf verneint, eine eventuelle [X.]eauftragungvon Nachtragsleistungen sei nicht wirksam erfolgt. Aus ihrem Vortrag zur Hergab sich keine weitere Zahlungspflicht. Wenn sie diesen Umstand durch dieVorlage des Gutachtens untermauerte, folgte daraus kein Anerkenntnis derLeistungen, sondern das Gegenteil.3. Denkbar ist lediglich ein Anerkenntnis einzelner Nachtragsleistungenim Hinblick darauf, [X.] der Sachverstige die [X.] gehalten, insoweit lediglich Korrekturen am Aufmaû oder [X.] hat und die [X.]eklagte auf dieser Grundlage noch eine weitere Zahlungvon 90.000 [X.] geleistet hat.Zu der Frage, ob und ggfls. welche Nachtragsleistungen unter [X.]erck-sichtigung der Ausfrungen des [X.] anerkannt worden seinkten, fehlen jegliche Feststellungen. Ebenso fehlen Feststellungen dazu,[X.] der Klrin mit hoher Wahrscheinlichkeit fr solche Nachtrirdie geleistete Zahlung hinausgehende Restforderung zusteht. Nach der [X.]e-rechnung der [X.]eklagten war die [X.]. Mit dieser Auffassung setzt- 8 -sich das [X.]erufungsgericht sachlich nicht auseinander. Sein Hinweis, es ver-hehle nicht, [X.] die von der Klrin vorgetragenen Grine [X.]ercksichti-gung der von der [X.]eklagten aus dem Vertrag abgeleiteten Gegenforderungeher unwahrscheinlich erscheinen lieûen, ist rechtlich nicht ergiebig.[X.] Kuffer[X.] [X.]auner