Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.06.2006, Az. 2 StR 217/06

[X.] vom 23. Juni 2006 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 23. Juni 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 24. Februar 2006 a) im Schuldspruch in den Fällen 1 bis 8 der [X.]eilsgründe ([X.] im Mai und Juni 2004) dahin geändert, dass der Ange-klagte insoweit jeweils der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge schuldig ist; b) im Strafausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen 1 bis 8 sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben; c) in der Liste der angewendeten Vorschriften um die Vorschrif-ten § 29 a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 52 StGB ergänzt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen zu Einzel-strafen von jeweils sechs Jahren und zur Gesamtstrafe von acht Jahren verur-teilt und den Verfall von [X.] in Höhe von 38.500 Euro angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Nach den Feststellungen des [X.]s ließ der Angeklagte im Zeitraum von Mai bis Juli 2004 in insgesamt elf Fällen jeweils mindestens 100 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 30 % aus den [X.] nach [X.] bringen, um es in [X.]gewinnbrin-gend zu verkaufen. Er wirkte dabei mit der gesondert verfolgten [X.], die das Rauschgift für den Angeklagten absetzte, und wechselnden als Kuriere [X.] Personen zusammen. Zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt verabredete er mit [X.] und der gesondert verfolgten [X.], dass letztere zukünftig regelmäßig entsprechende Kurierfahrten für den Angeklagten durchführen solle. Ab Juli 2004 bestand insoweit eine "feste Struktur"; die drei für den Monat Juli festgestellten Kurierfahrten wurden jeweils von [X.] durchgeführt. Zu den [X.] zählten im Übrigen eine nicht näher bekannte "K." sowie ein "R." sowie weitere unbekannte Personen; ob und wann diese Personen Fahrten im Mai und Juni 2004 durchführten, ist nicht festgestellt. 2 2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen 1 bis 8 (Taten im Mai und Juni 2004) nicht, weil für diesen Zeitraum das Bestehen einer Bande im Sinne von § 30 a Abs. 1 BtMG nicht festgestellt ist. 3 - 4 - a) Eine Bande ist ein Zusammenschluss von mindestens drei Personen mit dem Ziel, künftig für eine gewisse Dauer im gemeinsamen Zusammenwir-ken eine Mehrzahl von selbständigen Straftaten des jeweils im [X.] zu begehen (vgl. [X.]St 46, 321, 325 ff.; [X.]R BtMG § 30 a Bande 10; [X.], [X.]. vom 9. Dezember 2004 - 4 [X.]; st. Rspr.; vgl. auch [X.]/[X.] 53. Aufl. § 244 Rdn. 18 f. m.w.N.). Es reicht nicht aus, dass lediglich zwei Personen durch eine solche Verabredung verbunden sind und für die Begehung der [X.] jeweils unterschiedliche, in die [X.] nicht einbezogene Dritte gewinnen. Zwar setzt das Bestehen einer Bande keine Mittäterschaft zwischen den (mindestens) drei Tatbeteiligten voraus; die Bande ist keine besondere oder "gesteigerte" Form der (Mit-)Täterschaft (vgl. [X.]/Fischer aaO Rdn. 18). [X.] setzt aber stets voraus, dass der jeweilige Täter oder Teilnehmer in die [X.] einbezogen ist; das gilt auch dann, wenn er an einzelnen der [X.] nicht beteiligt ist. 4 b) Vorliegend sind diese Voraussetzungen nur für den Tatzeitraum Juli 2004 festgestellt; in dem es auf Grund der [X.] zwischen dem Ange-klagten, [X.] und [X.] zu drei Einfuhrfahrten kam. Für die vorangehenden acht [X.] im Zeitraum Mai und Juni 2004 ist dagegen eine absprachegemäße dauer-hafte Zusammenarbeit nur zwischen dem Angeklagten und [X.] belegt. Die Fest-stellungen lassen offen, wie viele und welche Kuriere angeworben wurden, ob sie jeweils nur eine oder mehrere Fahrten unternahmen und ob zwischen ihnen und dem Angeklagten sowie [X.] eine [X.] bestand. Die Verurteilung wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat daher in diesen Fällen keinen Bestand. 5 c) Der Senat schließt aus, dass insoweit noch weitergehende [X.] möglich sind; er hat daher den Schuldspruch geändert. Da der [X.] - 5 - stand der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) von dem des nicht bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) nicht verdrängt wird (vgl. [X.]R BtMG § 30 a Bande 8; [X.], [X.]. vom 1. März 2005 - 5 StR 499/04), stehen diese Taten in Tateinheit. Die Änderung des Schuldspruchs führt insoweit zur Aufhebung der [X.] über die Einzelstrafen in diesen Fällen sowie der Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen. 7 3. Hinsichtlich der Taten 9 bis 11 begegnen weder der Schuldspruch noch die Strafaussprüche über die Einzelstrafen rechtlichen Bedenken. Auch die Anordnung des [X.]verfalls ist rechtsfehlerfrei und kann bestehen bleiben. [X.] Roggenbuck Appl