Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 08.05.2014, Az. 6 AZR 246/12

Die Parteien streiten in der [X.] Insolvenz über den insolvenzrechtlichen Rang von Vergütungsansprüchen für die Zeit nach Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Kläger gegenüber einer Arbeitsaufforderung des beklagten Insolvenzverwalters.

Der Kläger war bei der [X.] (Schuldnerin) beschäftigt. Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter in dem mit Beschluss vom 29. April 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Das Verfahren ist seit seiner Eröffnung [X.]. Mit Beschluss vom 3. Juli 2012 wurde die [X.] hinsichtlich des streitbefangenen Anspruchs angeordnet. Am 27. August 2013 wurde das Insolvenzverfahren durch gerichtlichen Beschluss gemäß § 211 Abs. 1 [X.] eingestellt.

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des [X.] am 29. April 2009. Diese Kündigung wurde rechtskräftig für unwirksam erklärt. In dem über die Wirksamkeit einer weiteren (Änderungs-)Kündigung vom 27. Oktober 2009 geführten Prozess beendeten die Parteien das Arbeitsverhältnis durch Vergleich zum 30. April 2010. Die Aufforderung des Beklagten im Schreiben vom 28. Oktober 2009, unverzüglich Arbeitsleistungen zu geänderten Bedingungen zu erbringen, lehnte der Kläger mit Schreiben vom Folgetag ab. Er berief sich auf ein ihm wegen der seit dem 1. Mai 2009 nicht mehr gezahlten Vergütung zustehendes Zurückbehaltungsrecht. Darüber hinaus machte er die Vertragswidrigkeit der Arbeitsweisung geltend.

Die Parteien streiten nach einem Teilanerkenntnis des Beklagten nur noch darüber, ob [X.] des [X.] für November 2009 bis April 2010 gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] den Rang einer [X.] haben. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, durch die Arbeitsaufforderung habe der Beklagte die Arbeitsleistung für die Masse in Anspruch genommen. Dem stehe die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nicht entgegen. Auch bei Fortführung von Arbeitsverhältnissen komme es bei Urlaub und Krankheit zu Ausfallzeiten, in denen der Insolvenzverwalter die Arbeitskraft tatsächlich nicht nutzen könne, gleichwohl aber die Vergütung als [X.] schulde.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt

Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags geltend gemacht, aufgrund der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts sei der Insolvenzmasse kein Vorteil zugeflossen.

Die Vorinstanzen haben die Klage hinsichtlich des noch streitbefangenen Antrags abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision des [X.].

Die Revision ist unbegründet.

I. Der Beklagte ist weiter passiv legitimiert, obwohl das Insolvenzverfahren gemäß § 211 Abs. 1 [X.] eingestellt worden ist.

1. Der [X.] besteht im Umfang der angeordneten [X.] fort (vgl. [X.] 17. Februar 2011 - IX ZB 268/08 - Rn. 12). Der Insolvenzverwalter bleibt insoweit prozessführungsbefugt ([X.] 13. Dezember 2012 - III ZR 70/12 - Rn. 6; MünchKomm[X.]/[X.] 3. Aufl. § 200 Rn. 40).

2. Die [X.] ist mit Beschluss vom 3. Juli 2012 wirksam angeordnet worden, obwohl sie bekannte Gegenstände aus der [X.] vor der Verfahrenseinstellung betrifft. Ungeachtet seines Wortlauts beschränkt § 211 Abs. 3 Satz 1 [X.] die Anordnung der [X.] nicht auf Gegenstände, die erst nach Einstellung des Verfahrens ermittelt werden. Die Vorschrift verweist vielmehr auf sämtliche Fälle des § 203 Abs. 1 [X.] und nicht nur auf § 203 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. Sie ist darum auch auf nach Verfahrenseinstellung zurückfließende oder im Hinblick auf einen anhängigen Rechtsstreit zunächst zurückbehaltene Beträge anwendbar. In den Fällen des § 203 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] besteht dasselbe praktische Bedürfnis für die Zulassung entsprechender [X.]en wie im Fall des nachträglichen [X.] von [X.]. Durch Anordnung von [X.]en kann verhindert werden, dass die Anhängigkeit von Prozessen über das Bestehen von Masseverbindlichkeiten oder von [X.] die Einstellung des masseunzulänglichen Verfahrens um Jahre verzögert (vgl. [X.] 16. Januar 2014 - IX ZB 122/12 - Rn. 5; 10. Oktober 2013 - IX ZB 40/13 - Rn. 8).

II. Für den zuletzt gestellten Antrag fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Gleichwohl kann der Senat in der Sache entscheiden.

1. Das Vollstreckungsverbot des § 210 [X.] gilt nur für Altmassegläubiger iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. Verbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] und § 209 Abs. 2 [X.] sind daher grundsätzlich weiterhin mit der Zahlungsklage zu verfolgen. Das gilt auch dann, wenn die materiell-rechtliche Prüfung ergibt, dass es sich bei den geltend gemachten Forderungen tatsächlich nicht um [X.] handelt (vgl. [X.] 21. November 2006 - 9 [X.] - Rn. 9, [X.]E 120, 232). Den Einwand der Neumasseunzulänglichkeit, bei dem auch die [X.] ihre Ansprüche nur noch im Wege der Feststellungsklage verfolgen können ([X.] 19. Juli 2007 - 6 [X.] 1087/06 - Rn. 40, [X.]E 123, 269), hat der Beklagte nicht erhoben. Der Feststellungsklage steht daher grundsätzlich der Vorrang der Leistungsklage entgegen.

2. Das Bestehen eines Feststellungsinteresses ist echte Prozessvoraussetzung jedoch nur für das stattgebende Urteil ([X.] 24. September 2008 - 6 [X.] 76/07 - Rn. 13, [X.]E 128, 73). Der Vorrang der Leistungsklage folgt aus dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit (vgl. [X.] 18. März 1997 - 9 [X.] 84/96 - zu I 1 der Gründe, [X.]E 85, 306). Deshalb ist das Revisionsgericht auch bei Fehlen des Feststellungsinteresses jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen ([X.] 24. September 2008 - 6 [X.] 76/07 - aaO). Dies kann etwa dann anzunehmen sein, wenn auch eine in Betracht kommende Leistungsklage mangels Begründetheit des geltend gemachten Anspruchs abzuweisen wäre (vgl. [X.] 21. Juni 2005 - 9 [X.] 295/04 - zu I 3 b der Gründe). Das ist hier der Fall.

III. Der Kläger hat keinen im Rang einer Neumasseverbindlichkeit iSv. § 209 [X.] stehenden Anspruch auf Entgelt für November 2009 bis April 2010. Dies haben die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht festgestellt.

1. Die Vorinstanzen haben nicht geprüft, ob dem Kläger Ende Oktober 2009 überhaupt ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB wegen der rückständigen Vergütungsansprüche für die [X.] seit Mai 2009 zustand, sondern sind wie die Parteien stillschweigend von einem solchen ausgegangen. Dieser rechtliche Ansatzpunkt trifft so nicht zu.

a) Zwar kann ein Arbeitnehmer das Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB ausüben, wenn der Arbeitgeber den fälligen Vergütungsanspruch nicht erfüllt ([X.] 25. Oktober 2007 - 8 [X.] 917/06 - Rn. 52). Er ist dann nicht mehr nach § 614 BGB zur Vorleistung verpflichtet. Er muss vielmehr erst dann (wieder) seine Arbeit leisten, wenn der Arbeitgeber die rückständige Gegenleistung erbringt, indem er das rückständige Entgelt zahlt. Solange der Arbeitnehmer sein Zurückbehaltungsrecht wirksam ausübt, endet der Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht. Das ergibt sich aus § 298 BGB, der für alle Fälle des Zurückbehaltungsrechts und damit auch für § 273 BGB gilt ([X.] 26. September 2007 - 5 [X.] 870/06 - Rn. 32 f., [X.]E 124, 141; [X.]/[X.] ArbR-HdB 15. Aufl. § 95 Rn. 57).

b) Die rückständigen Vergütungsansprüche, aus denen der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB hergeleitet hat, wurden jedoch inzwischen - vom Kläger unbeanstandet - als [X.] iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] abgewickelt. [X.] können aber kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB begründen.

aa) § 273 Abs. 1 BGB setzt einen wirksamen, mit der Klage erzwingbaren und fälligen Gegenanspruch voraus (vgl. [X.] 25. Mai 1983 - [X.] - zu IV 1 der Gründe, [X.]Z 87, 309; [X.]/[X.]/[X.] 3. Aufl. § 273 Rn. 14; [X.]/[X.] (2009) BGB § 273 Rn. 32). § 210 [X.] verbietet jedoch die Zwangsvollstreckung wegen einer Altmasseverbindlichkeit. Eine Leistungsklage gegen den Beklagten wegen [X.] wäre deshalb mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig gewesen (vgl. [X.] 21. Januar 2010 - 6 [X.] 785/08 - Rn. 10 mwN, [X.]E 133, 136).

bb) Allerdings hätte der Kläger die Möglichkeit gehabt, die [X.] durch Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO gerichtlich feststellen zu lassen, sofern darüber Streit bestanden hätte. Diese Möglichkeit genügt jedoch ausgehend von den Zwecken des § 273 Abs. 1 BGB und des Insolvenzverfahrens nicht, um ein Zurückbehaltungsrecht zu begründen.

(1) § 273 BGB beruht auf dem Grundgedanken des § 242 BGB. Der Schuldner soll davor geschützt werden, gegenüber einem Gläubiger, der einen Anspruch ohne Rücksicht auf einen dem Schuldner zustehenden Gegenanspruch verfolgt und dadurch Treu und Glauben verletzt, seine Leistungspflicht einseitig erfüllen und dabei das Risiko eingehen zu müssen, die ihm zustehende Leistung nicht zu erhalten (vgl. [X.] 26. September 2013 - [X.] - Rn. 33). Das Zurückbehaltungsrecht bezweckt damit letztlich die Sicherung des Anspruchs des Schuldners und bewirkt dies durch Ausüben mittelbaren Zwangs auf den Gläubiger ([X.]/[X.]/[X.] 3. Aufl. § 273 Rn. 1). Der Beklagte handelte jedoch im Einklang mit den Bestimmungen der Insolvenzordnung, indem er die Erfüllung von [X.] verweigerte und den Kläger auf die letztrangige Befriedigung im Insolvenzverfahren verwies. § 273 Abs. 1 BGB greift daher nach seinem Zweck in einer solchen Konstellation nicht ein.

(2) Das Insolvenzverfahren ist vom Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung beherrscht. Mit diesem Grundgedanken des Insolvenzrechts steht es in unauflösbarem Widerspruch, wenn dem Arbeitnehmer als Altmassegläubiger mit dem Zurückbehaltungsrecht ein besonderes Zwangsmittel zur Durchsetzung der vom Insolvenzverwalter nicht erfüllten [X.] zur Seite stünde. Für eine solche Bevorzugung einzelner Gläubiger gibt es im Insolvenzrecht keine Rechtsgrundlage (vgl. bezogen auf das Rücktrittsrecht nach § 323 BGB [X.] 10. November 2011 - 6 [X.] 342/10 - Rn. 34; vgl. für Insolvenzforderungen [X.] 13. Dezember 2012 - [X.] - Rn. 9).

2. Selbst wenn man zugunsten des [X.] annähme, dass er das von ihm in Anspruch genommene Zurückbehaltungsrecht auch auf einen Verstoß gegen das Direktionsrecht des Beklagten gestützt hätte, ihm deshalb bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ein Recht zugestanden hätte, seine Arbeitsleistung insgesamt zurückzuhalten (vgl. dazu [X.]/[X.] ArbR-HdB 15. Aufl. § 50 Rn. 8), und der Beklagte sich deshalb insoweit im Annahmeverzug befunden hätte, wären diese Ansprüche keine [X.] iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.]. Der Beklagte hat die Arbeitsleistung des [X.] nicht zur Masse in Anspruch genommen.

a) Der Insolvenzverwalter nimmt die Gegenleistung des Arbeitnehmers iSv. § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] „in Anspruch“, wenn er diese nutzt, den Arbeitnehmer also zur Arbeit heranzieht. Gegenleistung ist die vom Arbeitnehmer nach § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeitsleistung ([X.] 15. Juni 2004 - 9 [X.] 431/03 - zu II 4 b der Gründe, [X.]E 111, 80). Nicht erforderlich ist, dass der Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung auf der Grundlage eines erklärten eigenen Willensaktes in Anspruch genommen hat (vgl. [X.] 21. November 2006 - 9 [X.] - Rn. 20, [X.]E 120, 232). Eine Privilegierung von Vergütungsansprüchen durch ihre Einordnung als [X.] rechtfertigt sich regelmäßig nur, wenn der Arbeitnehmer durch tatsächliche Arbeitsleistung zur Anreicherung der Masse beiträgt. Der Masse muss ein wirtschaftlicher Wert zufließen ([X.] 15. Juni 2004 - 9 [X.] 431/03 - zu II 4 d der Gründe, [X.]E 111, 80). Das setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis in Vollzug gesetzt ist (Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht in der Insolvenzordnung 4. Aufl. § 108 [X.] Rn. 61).

b) Für die Entstehung von [X.] gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] reicht es nach diesen Maßstäben entgegen der Auffassung der Revision nicht aus, dass der Insolvenzverwalter den bisher freigestellten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung auffordert. [X.] werden grundsätzlich nur begründet, wenn der Arbeitnehmer der Aufforderung nachkommt und so die Gegenleistung zur Masse gelangt. Nur in diesem Fall „nutzt“ der Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und nur in diesem Fall sind die „darauf beruhenden Ansprüche aus dem Dauerschuldverhältnis“, dh. auch das Entgelt für die sog. „unproduktiven“ Ausfallzeiten wie Feiertage und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, als Teil des Synallagmas [X.] (vgl. [X.] 21. November 2006 - 9 [X.] - Rn. 23, 25, [X.]E 120, 232).

Ein Arbeitnehmer, der nicht arbeitet, erbringt keine Gegenleistung (für die Freistellung durch den Insolvenzverwalter [X.] 15. Juni 2004 - 9 [X.] 431/03 - zu II 4 b der Gründe, [X.]E 111, 80). Verhindert ein freigestellter Arbeitnehmer, der vom Insolvenzverwalter zur Arbeitsleistung aufgefordert wird, durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, dass seine Arbeitskraft der Masse tatsächlich zugutekommt, fließt der Masse kein Gegenwert zu (ebenso MünchKomm[X.]/Hefermehl 3. Aufl. § 209 Rn. 33b unter Berufung auf die Vorinstanz).

c) Diese Abgrenzung von Alt- und [X.] entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Dieser wollte dem Arbeitnehmer, der seine Leistung voll zu erbringen hat und nicht vom Verwalter freigestellt worden ist, Anspruch auf volle Vergütung seiner Arbeitsleistung einräumen ([X.]. 1/92 S. 220). Daraus folgt, dass Vergütungsansprüche nur dann als [X.] nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] privilegiert werden sollen, wenn die Arbeitsleistung der Masse tatsächlich zugutekommt ([X.]/[X.] Z[X.] 2008, 1161, 1165). Fehlt es daran, sind die Vergütungsansprüche als [X.] zu klassifizieren. Etwas anderes gilt nur für die „unproduktiven“ Ausfallzeiten (s. dazu Rn. 25).

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.