Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.06.2005, Az. V ZR 202/04

[X.]IM NAMEN DES VO[X.]ES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 17. Juni 2005 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] §§ 57 Abs. 2 Satz 2, 58 Satz 2

a) Der Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. richtet sich - auch - gegen das [X.], das Inhaber des [X.] ist, die Telekommuni-kationslinien hat installieren lassen und diese an Dritte zur Nutzung zu Zwecken der Telekommunikation vermietet hat.
b) Der Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. unterliegt der Verjährungsregelung des § 58 [X.] a.F.
c) Der Beginn der Verjährung eines Anspruchs aus § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. setzt neben der [X.] voraus, daß der Gläubiger Kenntnis von den an-spruchsbegründenden Voraussetzungen hatte oder daß sie ihm infolge grober Fahr-lässigkeit verborgen geblieben sind.

[X.], [X.]. v. 17. Juni 2005 - [X.]/04 - OLG Hamm

LG Dortmund
- 2 - - 3 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Mai 2005 durch den Vizepräsidenten des [X.] Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird unter Verwerfung des weiterge-henden Rechtsmittels als unzulässig das [X.]eil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 26. August 2004 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als der bezifferte [X.] im Hinblick auf die Leitungen [X.] 6521 und [X.] 6524 abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen Tatbestand:

Die Beklagte unterhält aufgrund früherer Enteignungsverfahren auf Grundstücken, die nach Behauptung des [X.] in dessen Eigentum stehen, die 110 KV-Hochspannungsfreileitungen [X.] sowie [X.]. Nachträglich verlegte die Beklagte auf den genannten Strecken zusätzliche Lichtwellenleiterkabel zu Zwecken der Telekommunikation, und zwar auf der - 4 - Strecke [X.] das [X.] 6521 und auf der Strecke [X.] das [X.] 6524. Die Leitungen wurden 1997 ohne Wissen des [X.] zur Nutzung für [X.] überlassen. Im Jahre 2000 installierte die Beklagte auf der Strecke [X.] ein weiteres Lichtwellenleiterkabel ([X.]).

Mit der am 16. Januar 2003 erhobenen Klage hat der Kläger die Fest-stellung einer Geldausgleichspflicht für die Inanspruchnahme seiner Grund- stücke durch die Lichtwellenleiterkabel, hilfsweise die Verurteilung der [X.] zu einem angemessenen Geldausgleich, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, sowie weiter hilfsweise die Zahlung von zuletzt 11.441,17 • nebst Umsatzsteuer und Zinsen verlangt. Land- und [X.] haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem [X.] zuge-lassenen Revision verfolgt der Kläger seinen [X.] weiter. Die [X.] beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:
[X.]

Das Berufungsgericht hält den hinsichtlich der Leitungen [X.] 6521 und [X.] 6524 geltend gemachten Anspruch jedenfalls für verjährt. Die zweijährige Verjährungsfrist des § 58 [X.] a.F. erfasse auch den hier geltend gemachten Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. [X.] habe mit dem Ende des Jahres, in dem die Leitungen zur Nutzung überlassen worden seien, also Ende 1997, zu laufen begonnen. Auf die Kenntnis des [X.] von - 5 - den Umständen, die zur Entstehung des Anspruchs geführt haben, komme es dabei nicht an; § 852 BGB sei als Sondervorschrift aus dem Schadensersatz-recht nicht anwendbar. [X.]sfrist sei daher Ende 1999 abgelaufen. Ob die Beklagte eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der vorgenommenen [X.] zu [X.]n treffe, könne offen bleiben. Eine entsprechende Mitteilung sei nämlich mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 erfolgt. Der Kläger habe dann innerhalb angemessener Frist Maßnahmen ergreifen müssen, um seine Rechte durchzusetzen. Diese Frist sei mit der erst über ein Jahr später erhobenen Klage versäumt worden. Im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit der kurzen Verjährung des § 58 [X.] a.F. auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. hat das Berufungsge-richt die Revision zugelassen.

Hinsichtlich der Leitung [X.], die erst im [X.] verlegt worden ist, hält das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs nach § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. nicht für gegeben. Da dort bereits seit 1997 die Leitung [X.] 6524 vorhanden gewesen sei, begründe die zusätzliche Leitung keinen erneuten Ausgleichsanspruch.

I[X.]
Die Revision ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage wegen der Leitungen [X.] 6521 und [X.] 6524 richtet. Im übrigen ist sie unzulässig, da die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht den gel-tend gemachten Anspruch wegen der Leitung [X.] nicht erfaßt. - 6 - Eine Beschränkung der Zulassung auf rechtlich oder tatsächlich selb-ständige Teile des Streitstoffs, über die gesondert entschieden werden kann, ist rechtlich möglich (Senat, [X.] 111, 158, 166 m.w.N.; 141, 232, 233 f.); sie muß sich klar, sei es auch nur aus den Entscheidungsgründen, ergeben ([X.], [X.]. v. 25. Februar 1993, [X.], NJW 1993, 1799; [X.]. v. 25. April 1995, [X.], NJW 1995, 1755, 1756, jeweils m.w.N.; Senat, [X.] 141, 232, 233 f.; [X.]. v. 12. November 2004, [X.], NJW 2005, 894, 895, zur [X.] in [X.] vorgesehen). Von einer solchen Beschränkung der Revi-sionszulassung auf die wegen der Leitungen [X.] 6521 und [X.] 6524 geltend gemachten Ansprüche ist hier auszugehen. Das Berufungsgericht sieht den Zulassungsgrund in der Frage der Anwendbarkeit der kurzen Verjährung des § 58 [X.] a.F. auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. Diese Problematik stellt sich nur für die 1997 zur Nutzung überlassenen Leitungen, nicht für die erst 2000 installierte Leitung [X.]. Das Berufungsgericht behandelt daher die Frage der Verjährung auch nur im Hinblick auf die Leitungen [X.] 6521 und [X.] 6524, nicht im Hinblick auf die Leitung [X.]. Wegen dieser Leitung scheitert der Anspruch nach Auffassung des Berufungsgerichts am Fehlen der Tatbestands-voraussetzungen.

Diese Beschränkung ist wirksam. Es handelt sich um aus tatsächlichen Gründen verschiedene Ansprüche, über die gesondert und unterschiedlich ent-schieden werden kann. Sie sind daher jeweils einer beschränkten Revisionszu-lassung zugänglich ([X.] 111, 158, 167).

II[X.] - 7 - In dem zugelassenen Umfang führt die Revision zur Aufhebung und Zu-rückverweisung. Dabei ist, nachdem die Revision in der mündlichen Verhand-lung auf den [X.] beschränkt worden ist, nur noch über diesen [X.] zu entscheiden. Die Klageabweisung hält insoweit einer rechtlichen Prü-fung nicht stand.

1. [X.] ist zu unterstellen, daß der Kläger Eigentümer sämtlicher Grundstücke ist, die von den Leitungen, deren Verlegung den gel-tend gemachten Anspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. begründet, [X.] werden. Von seiner Aktivlegitimation ist daher auszugehen.

An der Passivlegitimation der Beklagten bestehen entgegen der [X.] der Revisionserwiderung keine Zweifel. Es entspricht der Rechtspre-chung des Senats, daß das Energieversorgungsunternehmen, das das [X.] unterhält, einerseits Inhaber des [X.] nach § 57 Abs. 1 [X.] a.F. und andererseits Anspruchsgegner des Ausgleichsanspruchs nach § 57 Abs. 2 [X.] a.F. ist, und zwar unabhängig davon, ob es die die [X.] begründende Telekommunikationslinie selbst betreibt oder an Dritte vermietet und auf diese Weise nutzt ([X.] 145, 16, 18, 29 ff., 33). Diese Rechtsprechung stützt sich auf den Wortlaut des Gesetzes. § 57 Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F. gewährt den Ausgleichsanspruch im Falle der Duldung nach Absatz 1 des Gesetzes gegen den Betreiber der Telekommunikationslinien. Betreiber ist derjenige, der die Funktionsherrschaft über die Telekommunikationslinien, also die Leitungen (vgl. § 3 Nr. 20 [X.] a.F.), hat (Schütz; in: [X.], 2. Aufl., § 3 [X.]. 4). Betreiber ist somit auch, wenn nicht sogar in erster Linie, das Energieversorgungsunternehmen, das in Ausnutzung des [X.] und des daran geknüpften Rechts aus § 57 Abs. 1 [X.] a.F. die - 8 - Telekommunikationslinien verlegen läßt und selbst oder durch Vermietung vermarktet. Nichts anderes gilt für den Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. Diese Norm nennt selbst keinen Anspruchsgegner, knüpft aber an Satz 1 an und kann daher - im übrigen naheliegend - nur dahin verstanden werden, daß der Anspruch gleichfalls gegen den Betreiber der, nunmehr erweitert ge-nutzten, Telekommunikationslinie gerichtet ist. Diese Auffassung findet - entgegen der Annahme der Revisionserwiderung - eine Bestätigung in § 76 Abs. 2 Satz 1 [X.] n.F. Danach kann der - inhaltlich unverändert gebliebene - Ausgleichsanspruch ausdrücklich sowohl gegen denjenigen gerichtet werden, der die Telekommunikationslinien betreibt, ohne zugleich Eigentümer der [X.] zu sein, wie auch gegen denjenigen, der Eigentümer des [X.] ist. Darin liegt keine Änderung gegenüber dem früheren Rechtszustand, sondern eine Klarstellung dessen, was schon zuvor gegolten hat (vgl. die [X.] gewordenen [X.] des [X.], [X.]. 755/7/03, v. 17. Dezember 2003). Hintergrund dieses Vorschlags war gerade, daß sich Energieversorgungsunternehmen zu Unrecht weigerten, Grundstückseigentümern den gesetzlich zustehenden Geldaus-gleich zu zahlen, nachdem, von Eigentümern vielfach unbemerkt, eine Umrüs-tung von Stromleitungen auf hochleistungsfähige Lichtwellenleiterkabel vorge-nommen worden war (Begründung des [X.] aaO). [X.] wurde damit, daß gerade auch der Inhaber des Leitungsnetzes, zu dessen Gunsten eine Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 [X.] a.F. (§ 76 Abs. 1 [X.] n.F.) besteht, geldausgleichspflichtig ist.

Die Erwägungen der Revisionserwiderung geben auch im übrigen keine Veranlassung zu einer Änderung der Senatsrechtsprechung. Richtig daran ist, daß Auslöser für den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. - 9 - die erweiterte Nutzung zu [X.]n ist. Es genügt daher nicht die Vermietung der von dem Energieversorgungsunternehmen umgerü- steten oder zusätzlich installierten hochleistungsfähigen Kabel zu solchen Zwecken. Hinzukommen muß die entsprechende Nutzung durch den Mieter. Das ändert aber nichts daran, daß auch insoweit das Energieversorgungsun-ternehmen als Betreiber der Linien im Sinne des Gesetzes anzusehen bleibt. Daß hingegen der Anspruch in solchen Fällen auf den Nutzer beschränkt wer-den sollte, ist nicht erkennbar und stünde auch mit der Zielsetzung des [X.] nicht im Einklang. Es ging dem Gesetzgeber darum, rasch und [X.] ein Netz terrestrischer Telekommunikationslinien herzustellen (Senat, [X.] 145, 16, 25 f. m.w.N.). Das ging nur, wenn er die [X.], die über Leitungsrechte verfügte, förderte. Nur diese waren in der Regel rechtlich und tatsächlich in der Lage, die Voraussetzungen für eine Nut-zung vorhandener oder zusätzlich zu installierender Kabel zu [X.] zu schaffen. Diejenigen, die sie letztlich betreiben sollten, weil die Energieversorger wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung zumeist an dem Erwerb einer Lizenz gehindert waren (§ 14 [X.] a.F.), konnten nicht unmittel-bar, sondern nur über eine Förderung der Energieversorger erreicht werden. Es liegt daher ganz fern, daß sich ein Ausgleichsanspruch nur gegen sie rich-ten sollte. Als Nutzer kamen sie nur in Betracht, wenn das jeweilige Energie-versorgungsunternehmen ihnen dazu die rechtliche und tatsächliche Möglich-keit bot. Dem Energieunternehmen steht daher in erster Linie der [X.] nach § 57 Abs. 1 [X.] a.F. zu; gegen es richtet sich der [X.]. Die Nutzung zu [X.]n, die der Energieversor-ger nicht selbst vornehmen muß, bestimmt nicht die Person des [X.], sondern den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs. - 10 -

Aus der von der Revisionserwiderung zitierten Entscheidung des Bun-desverfassungsgerichts (NJW 2001, 2960, 2961 f.), die die Senatsentschei-dung [X.] 145, 16 zum Gegenstand hat, ergibt sich nichts, auf das die Revi-sionserwiderung ihre von der Senatsrechtsprechung abweichende Ansicht stüt-zen könnte. Richtig, und auch von dem Senat nicht in Frage gestellt, ist, daß das Unternehmen, das über ein Leitungsrecht verfügt, nicht identisch mit dem Unternehmen sein muß, das letztlich die Leitungen zu Telekommunikations-zwecken betreibt. Das zeigt der vorliegende wie der in der mehrfach erwähnten Senatsentscheidung ([X.] 145, 16) entschiedene Fall. Das zwingt aber nicht zu der Annahme, nur gegen letzteren könnten Ausgleichsansprüche gerichtet werden. So wie die Duldungspflicht - wie vom [X.] (aaO) dargelegt - zugunsten beider besteht, so richtet sich gegen beide der [X.].

2. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. der zweijährigen Verjährung des § 58 [X.] a.F. untersteht. Insoweit kann zunächst auf die zu-treffenden Ausführungen des angefochtenen [X.]eils Bezug genommen werden, die sich im Einklang mit der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur befinden (vgl. Schütz, in: [X.], 2. Aufl., § 58 [X.]. 1; [X.]/Spoerr/[X.], [X.], § 58 [X.]. 2; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 58 [X.]. 1; [X.], Telekommunikations- und Multimediarecht, § 58 [X.] [X.]. 1; [X.], [X.], 297, 300; a.[X.]/[X.]/[X.], [X.], § 58 [X.]. 1: [X.] von - nach altem Recht - 30 Jahren). Soweit die Revision meint, der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. sei nicht vorrangig vom "Ersatzgedanken" geprägt, so daß ein Anknüpfungspunkt - 11 - für die auf "Ersatzansprüche" beschränkte Regelung des § 58 [X.] a.F. fehle, ist ihr nicht zu folgen. Daß der XI[X.] Zivilsenat des [X.] eine [X.] des II[X.] Zivilsenats für Ausgleichsansprüche nach § 57 [X.] a.F. unter dem Gesichtspunkt des "allgemeinen Aufopferungsgedankens" abgelehnt hat (Beschl. v. 31. Oktober 2001, [X.] ZR 244/99, NJW-RR 2002, 950), ist in diesem Zusammenhang entgegen der Auffassung der Revision wenig aussagekräftig. Der II[X.] Zivilsenat des [X.] ist für [X.] nur im Sinne von § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig. Um solche Ansprüche geht es hier nicht. Der XI[X.] Zivilsenat geht andererseits (aaO) aber zutreffend davon aus, daß die Ansprüche aus § 57 Abs. 2 [X.] a.F. auf dem Gedanken beruhen, dem Eigentümer, der aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls in seinen Rechten durch Duldungspflichten beschränkt wird (§ 57 Abs. 1 [X.] a.F.), dafür einen Ausgleichsanspruch in Geld zu gewähren. [X.] weist Parallelen zu § 906 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB und dem daraus entwickelten nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch auf, der zwar kein Schadensersatzanspruch ist, diesem aber doch nahe steht, da er den Duldungspflichtigen für die Beeinträchtigung entschädigen soll (vgl. Senat, [X.] 142, 66, 72). Auch § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. stellt eine [X.] dar für die hinzunehmende Beschränkung des Rechts, mit dem Grundstück nach Belieben zu verfahren (Senat, [X.] 145, 16, 29 ff., 31 f.). Der Anspruch läßt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt unter den Begriff "Ersatzanspruch" im Sinne von § 58 [X.] a.F. subsumieren. Daß sich die Bemessung der Ausgleichszahlung nach dem Entgelt bemißt, das nach den jeweiligen Marktverhältnissen für die Einräumung eines Nutzungsrechts zu [X.]n gezahlt wird (Senat, aaO S. 34), ändert an dem - 12 - [X.]harakter des Anspruchs nichts. Es stellt nur den Maßstab für die Bemessung der Entschädigung dar.

3. Nicht tragfähig ist demgegenüber die Begründung des Berufungsge-richts, mit dem es den geltend gemachten Anspruch für verjährt hält. § 58 Satz 2 [X.] a.F. knüpft den Beginn der Verjährung allerdings - entsprechend § 198 Satz 1 BGB a.F. - an den objektiven Umstand der [X.]. Diese Regelung erweist sich jedoch als lückenhaft und bedarf, auch aus ver-fassungsrechtlichen Gründen, der Ergänzung durch ein subjektives Element auf seiten des [X.].

a) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Anknüpfung des Verjährungsbeginns allein an den objektiven Umstand der Anspruchsentste-hung in § 58 Satz 2 [X.] a.F. problematisch ist. Die den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. begründende erweiterte Nutzung bestehen-der Rechte zu Zwecken der Telekommunikation bleibt dem [X.] nämlich häufig verborgen, da Kabel in vorhandene Leerrohre eingebla-sen werden können (vgl. Senat, [X.] 149, 213, 214), ohne daß dies dem Grundstückseigentümer auffallen muß. Dem dadurch dem [X.] und Gläubiger des Ausgleichsanspruchs drohenden Nachteil, daß näm-lich der Anspruch verjährt ist, bevor er ihn hat geltend machen können, kann nach Auffassung des Berufungsgerichts jedoch dadurch begegnet werden, daß der Verjährungseinrede unter bestimmten Voraussetzungen der Einwand unzu-lässiger Rechtsausübung, § 242 BGB, entgegensteht. Darin kann indes eine Lösung der - generellen - Problematik nicht gefunden werden. - 13 - Allerdings ist anerkannt, daß der Verjährungseinrede im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die Wirksamkeit zu ver-sagen sein kann ([X.] 9, 1, 5; 71, 86, 96). Voraussetzung dafür ist jedoch ein grober Verstoß des Schuldners gegen Treu und Glauben (vgl. [X.], [X.]. v. 29. Februar 1996, [X.], NJW 1996, 1895, 1897; [X.]. v. 18. Dezember 1997, [X.], [X.], 1488, 1490). Ein solcher Verstoß kann nicht schon regelmäßig darin erblickt werden, daß der Schuldner es unterläßt, dem Grundstückseigentümer über die erweiterte, einen Ausgleichsanspruch be-gründende Nutzung Mitteilung zu machen. Eine derartige Mitteilungspflicht, die vereinzelt angenommen wird (so von [X.], [X.]. v. 20. November 2003, 108 [X.] 9171/03, vom Kläger zu den Akten gereicht; ebenso [X.], [X.], 297, 301), besteht nämlich nicht. Ein bestehendes Schuldverhältnis, sei es vertraglicher, sei es gesetzlicher Art, verpflichtet den Schuldner im Regelfall nicht, den Gläubiger auf den Zeitpunkt der [X.] hinzuweisen. Das ist im Fall des § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. nicht anders. Der Betreiber einer Telekommunikationslinie greift im Falle der erweiterten Nutzung nicht rechtswidrig in Rechte des Grundstückseigentümers ein, sondern macht von einer ihm vom Gesetz eingeräumten Befugnis Gebrauch (vgl., zu § 57 Abs. 1 [X.] a.F., Senat, [X.] 145, 16). Es gibt in diesen Fällen keinen Anknüp-fungspunkt für eine ihm aufzuerlegende Nebenpflicht aus dem gesetzlichen Nutzungsverhältnis des § 57 [X.] a.F., den Grundstückseigentümer darüber zu unterrichten, daß und wann er seine Rechte ausübt. Erörtert wird eine solche Nebenpflicht nur vor dem Hintergrund der Verjährungsproblematik. Auftretende [X.] sind daher im Verjährungsrecht zu lösen, nicht über eine Statuierung begleitender Pflichten eines Schuldverhältnisses, für die eine un-mittelbare Begründung nicht gefunden werden kann.
- 14 - b) Die allein an den objektiven Tatbestand der [X.] anknüpfende Verjährungsregelung des § 58 Satz 2 [X.] a.F. ist dem [X.] entnommen worden (BT-Drucks. 13/3609, [X.]), das [X.], die dem aus § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. vergleichbar wären, nicht kannte. Es ging dort ausnahmslos um Ersatzansprüche für Schäden und Mehr-aufwendungen infolge der Verlegung unterirdischer oder oberirdischer Tele-graphenlinien, von der der Anspruchsinhaber ohne weiteres Kenntnis erhielt oder erhalten konnte. Angesichts dessen war die kurze Verjährungsfrist und der an das Entstehen des Anspruchs geknüpfte Verjährungsbeginn angemessen und lag im Interesse einer geregelten Verwaltung, zur Vermeidung nämlich einer unnötigen Verzögerung der Geltendmachung von Ansprüchen (vgl. [X.], [X.], Kommentar, 1908, Erläuterung zu § 13).

c) Die Übernahme dieser Verjährungsvorschrift in das Telekommunikati-onsgesetz führte zu einer verdeckten Regelungslücke. Anders als für die [X.] aus dem [X.] erfährt nämlich der [X.] innerhalb der Verjährungsfrist typischerweise nichts von der Entste-hung eines Ausgleichsanspruchs wegen einer erweiterten Nutzung nach § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. Er kann nicht mit einfachen, ihm zu Gebote stehenden Mitteln überprüfen, ob und wann ein Betreiber ein vorhandenes Leitungsnetz erstmals zum Zwecke der Telekommunikation erweitert hat, noch weniger, ob und wann er neue Leitungen einer Nutzung zugeführt hat. Selbst wenn er zufäl-lig technische Arbeiten am Leitungsnetz mitbekommt, ist es für ihn schwierig, sie einzuordnen und daraus auf eine anspruchsbegründende Netzerweiterung zu schließen (vgl. [X.], [X.], 297, 298). Hinzu kommt, daß [X.] am Netz nicht notwendig voraussetzen, daß hierzu das von dem [X.] betroffene Grundstück betreten wird. - 15 -

Diese Besonderheiten sind, auch aus verfassungsrechtlicher Sicht, we-sentlich für die Gestaltung einer Verjährungsregelung. Der Gesetzgeber ist hierbei nämlich nicht völlig frei ([X.]/[X.], BGB [2003], vor §§ 194 ff. [X.]. 8; [X.]/[X.], 4. Aufl., vor § 194 [X.]. 9). Die Berufung auf den Eintritt der Verjährung greift in Rechte des Gläubigers ein, die unter dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG stehen (vgl. [X.] 45, 142, 174, 179; 68, 193, 222). Eine Verjährungsregelung muß daher einen angemessenen Ausgleich der Interessen von Schuldner und Gläubiger darstellen (vgl. allgemein zum Postulat eines gerechten Ausgleichs der schutzwürdigen Interessen bei Art. 14 GG: [X.] 37, 132, 140 f.; 79, 174, 198). Dazu gehört, daß der Gläubiger eine faire [X.]hance haben muß, seinen Anspruch geltend zu machen ([X.]/[X.], aaO, [X.]. 9; [X.]/[X.], aaO, [X.]. 9; [X.], [X.] und Schuldrechtsreform, herausgegeben von [X.] und [X.], 2001, [X.] ff., 351). Verfassungsrechtlich bedenklich ist folg-lich z.B. ein [X.] vor [X.] ([X.]/[X.], aaO, [X.]. 9). Jedenfalls wird ein Verjährungsbeginn unabhängig von der Möglichkeit, von den Umständen der [X.] Kenntnis zu nehmen, nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Verjährungsfrist so [X.] ist, daß typischerweise mit der Erkennbarkeit innerhalb der Frist zu [X.] ist (vgl. [X.], [X.], 1994, S. 56; [X.], Zivilrechtswissen-schaft und Schuldrechtsreform, herausgegeben von [X.] und [X.], 2001, [X.] ff., 337). Infolge dessen wird dem Gedanken der Erkennbarkeit um so eher Bedeutung für den Verjährungsbeginn einzuräumen sein, je kürzer die Verjährungsfrist gestaltet ist ([X.] JZ 2000, 853, 857). Für den konkreten Fall tritt hinzu, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. dem Umstand Rechnung trägt, daß die Erweiterung eines schon vor-- 16 - handenen Nutzungsrechts auf [X.] eine ausgleichs-pflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums darstellt. Eine unentgeltliche Duldungspflicht läßt sich weder mit der Sozialbindung des Grundeigentums noch mit den Zwecken des Telekommunikationsgesetzes rechtfertigen ([X.] NJW 2003, 196, 198; siehe auch schon [X.] NJW 2001, 2960 und Senat, [X.] 145, 16, 32 f.). Dieser verfassungsrechtlich ge-botene Anspruch bliebe weitgehend wertlos, wenn er nach dem gewöhnlichen Verlauf, und damit in einer Vielzahl von Fällen, verjährt wäre, bevor der Gläu-biger ihn hätte geltend machen können.

Alle diese Umstände klammert § 58 [X.] a.F. aus. Eine solche, die Inter- essen des Gläubigers nachhaltig außer acht lassende Regelung kann nur dann als nicht ausfüllungsbedürftig angesehen werden, wenn sie Ausdruck einer gesetzgeberischen Wertung dahin wäre, dem Gedanken der Rechtssicherheit aus bestimmten Gründen in jedem Fall den Vorrang einzuräumen. So verhielt es sich z.B. mit § 477 BGB a.F., wonach die sechsmonatige Verjährungsfrist für kaufrechtliche Gewährleistungsrechte mit Gefahrübergang begann, [X.] davon, ob der Käufer den Sachmangel innerhalb der Frist erkennen konnte. Obwohl sich auch hier Unbilligkeiten ergeben konnten, hat der Bundesge-richtshof einer - zeitweilig selbst erwogenen - Einschränkung der Norm dahin, zusätzlich auf die Erkennbarkeit des Mangels abzuheben, eine Absage erteilt ([X.] 77, 215, 220 ff.). Maßgeblich dafür war der Umstand, daß der [X.] erkennbar im Interesse einer beschleunigten Abwicklung des Warenver-kehrs diese kurze, an keine subjektiven Voraussetzungen gebundene Verjäh-rungsregelung getroffen hat. Der Verkäufer sollte nach Ablauf einer festste-henden, für ihn überschaubaren Frist nicht mehr mit einer Inanspruchnahme wegen Sachmängel rechnen müssen, um das Haftungsrisiko hinreichend sicher einschätzen und abdecken zu können. Daher sollte dem Gedanken der - 17 - einschätzen und abdecken zu können. Daher sollte dem Gedanken der Rechtssicherheit entschieden der Vorrang gegenüber materiellen [X.] gebühren. Dieses gesetzgeberische Konzept ließ eine rich-terliche Korrektur des § 477 BGB a.F. nicht zu (vgl. [X.] 77, 215, 222 f.). Ähnlich verhält es sich bei der Verjährung von Ersatzansprüchen des [X.] wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache nach § 548 Abs. 1 BGB, die, sogar unabhängig von der [X.], mit dem Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache zu laufen beginnt (allerdings kann der Vermieter im Regelfall den Anspruch während laufender Verjährungsfrist zur Entstehung bringen, vgl. [X.], [X.]. v. 19. Januar 2005, [X.], NJW 2005, 739). Anders ist die Situation aber bei § 58 [X.] a.F. Hier hat der Ge-setzgeber gerade nicht zu erkennen gegeben, daß aus übergeordneten Grün-den eine relativ kurze Verjährungsfrist unabhängig davon laufen soll, ob der Gläubiger eine faire [X.]hance hat, von der Existenz seines Anspruchs zu erfah-ren. Es ist auch nicht ersichtlich, daß solche übergeordneten Gründe, die jeder Berücksichtigung von Gläubigerinteressen vorgingen, bestehen oder [X.] haben. Im Gegenteil, die Novellierung des Telekommunikationsgesetzes zeigt, daß auch der Gesetzgeber einen allein an die Entstehung des Anspruchs anknüpfenden Verjährungsbeginn als unzuträglich einschätzt. Auf Initiative des Bundesrates ist die Verjährung jetzt in § 77 [X.] (in der Fassung vom 22. Juni 2004) der [X.] des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleichgestellt [X.] (vgl. [X.]. 755/03, S. 32; Bericht des [X.], BT-Drucks. 15/2679, [X.]). Das bedeutet, daß der Beginn der [X.] nach der Neufassung neben der [X.] davon abhän-gig ist, daß der Gläubiger von der den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässig-keit erlangen müßte (§ 199 Abs. 1 BGB). - 18 -

d) In diese Richtung hat auch eine verfassungskonforme ergänzende Auslegung von § 58 Satz 2 [X.] a.F. zu gehen. Dabei kann es keinem Zweifel unterliegen, daß jedenfalls die Kenntnis des Gläubigers von den [X.] Voraussetzungen, wenn zudem der Anspruch entstanden ist, die zweijährige Verjährungsfrist in Lauf setzt. Dem gleichzustellen ist jedoch - wie jetzt nach § 77 [X.], § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geregelt - die grob fahrlässige Unkenntnis hiervon. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, daß § 852 Abs. 1 BGB a.F., eine Norm, an der sich die ergänzende Auslegung am [X.] ausrichten könnte, nur auf die positive Kenntnis des Gläubigers, nicht auf grobe Fahrlässigkeit als subjektives Moment für den Verjährungsbeginn [X.]. Denn die lückenfüllende Auslegung des § 58 [X.] a.F. zu Lasten des Schuldners kann nicht weitergehen, als es die Berücksichtigung der Gläubiger-interessen verlangt. Ihnen wird ausreichend Rechnung getragen, wenn [X.] ist, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F. nicht verjährt ist, bevor der Gläubiger die Möglichkeit hatte, ihn geltend zu ma-chen. Wenn er diese Möglichkeit ausläßt, weil ihm infolge grober Fahrlässigkeit die Existenz des Anspruchs verborgen geblieben ist, verdient er keinen Schutz.

[X.]
Nach allem kann die Klage hinsichtlich der Leitungen [X.] 6521 und [X.] 6524 nicht mit der gegebenen Begründung wegen Eintritts der Verjährung abgewiesen werden.
- 19 - Nach den getroffenen Feststellungen (S. 11, 12 im Berufungsurteil) ist zwar davon auszugehen, daß der Kläger in dem für den [X.] be-deutsamen Zeitraum keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Voraus-setzungen hatte. Soweit die Revisionserwiderung Wert auf den Umstand legt, daß nicht festgestellt sei, der Kläger habe von der Verlegung der Leitungen keine Kenntnis erlangt, verkennt sie, daß dies unerheblich ist. Anspruchsbe-gründend ist die erweiterte Nutzung (§ 57 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F.). Für die [X.] kommt es daher allein auf die Kenntnis hiervon an. Diese Kenntnis hat-te der Kläger nach den getroffenen Feststellungen nicht.

Keine ausreichenden Feststellungen gibt es hingegen zu der Frage, ob dem Kläger die erweiterte Nutzung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Allein der Umstand, daß er die Möglichkeit gehabt hätte, bei der Beklagten nachzufragen, ob eine Nutzung zu [X.]n vorgenommen werde, begründet nicht den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit. Das Unterlassen einer Nachfrage kann auch vor dem Hintergrund, daß er von der Möglichkeit der Verlegung von Kabeln zu [X.]n Kenntnis hatte, nur dann als grob fahrlässig eingestuft werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen einer Nachfrage als aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Grundstückseigentü-mers als unverständlich erscheinen lassen. Ob solche Umstände hier vorgele-gen haben oder ob aus anderen Gründen von einer grob fahrlässigen Un-kenntnis des [X.] auszugehen ist, wird von dem Berufungsgericht festzu-stellen und zu prüfen sein. Dasselbe gilt, falls die Verjährungseinrede nicht durchgreift, zu den noch fehlenden Feststellungen zum [X.] und zur Anspruchshöhe.
- 20 - [X.] Lemke

Schmidt-Räntsch

[X.]zub