Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24.02.2017, Az. 2 C 6/16

Der Kläger stand bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand (mit Ablauf des 31. Juli 2014) als Regelschullehrer im Dienst des beklagten [X.]. Auf seinen Antrag war ihm zuletzt Altersteilzeit im Blockmodell (mit einer Teilzeitquote von 50 v.H.) gewährt worden. Deren dreieinhalbjährige [X.] begann am 1. August 2007 und mündete ab dem 1. Februar 2011 in die gleich lange Freistellungsphase, die bis zum Eintritt des [X.] in den Ruhestand reichte.

Der Kläger begehrt die Zahlung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes, ursprünglich für einen [X.]raum ab dem 13. Juli 2001. Der [X.] hat die Gewährung der Zulage abgelehnt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens hat der [X.] dem Kläger die begehrte Zulage (entsprechend seiner Teilzeitquote) für die [X.] vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2009 sowie für die [X.] vom 15. Mai 2010 bis zum 31. Januar 2011 bewilligt; insoweit ist das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Für die weitergehenden [X.]räume hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Der Senat hat mit Beschluss vom 11. April 2016 - 2 B 92.15 - ([X.] 240 § 46 [X.] Nr. 9) hinsichtlich der vor der Freistellungsphase der Altersteilzeit liegenden [X.]räume die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. [X.] im Revisionsverfahren war noch der [X.]raum der Freistellungsphase der dem Kläger bewilligten Altersteilzeit im Blockmodell (vom 1. Februar 2011 bis 31. Juli 2014).

Nach einem gerichtlichen Hinweis hat der [X.] mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 mitgeteilt, dass dem Kläger die begehrte Zulage in Höhe des [X.] zwischen der Besoldungsgruppe [X.] und der Besoldungsgruppe [X.] entsprechend seinem Altersteilzeitumfang von 50 v.H. zuzüglich der entsprechenden Erhöhungen des Altersteilzeitzuschlags für den im Revisionsverfahren noch anhängigen [X.]raum gewährt und ausgezahlt werde. Ausgenommen seien allerdings zwei Teilzeiträume von 4 Monaten und 14 Tagen sowie von einem Monat und 7 Tagen, weil insoweit die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage nicht vorgelegen hätten. Der erstgenannte [X.]raum entspreche in seinem Umfang der Dauer einer vorläufigen Haushaltsführung (vom 1. Januar bis 14. Mai 2010) während der [X.] des [X.], die spiegelbildlich auch in der Freistellungsphase zu berücksichtigen sei; während des zweitgenannten [X.]raums (vom 1. Januar bis 7. Februar 2013) habe erneut eine vorläufige Haushaltsführung in der Freistellungsphase bestanden.

Daraufhin haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache insgesamt übereinstimmend für erledigt erklärt.

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Die bereits ergangenen Entscheidungen der Vorinstanzen sind, soweit sie aufgrund der Teilzulassung der Revision Gegenstand des Revisionsverfahrens waren, wirkungslos (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

Die somit allein noch anstehende Entscheidung darüber, wer die Kosten des Verfahrens (auch in den Vorinstanzen) zu tragen hat, soweit es Gegenstand der (nur teilweise zugelassenen) Revision war, ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen zu treffen. Dabei ist der voraussichtliche Ausgang des Verfahrens zu berücksichtigen, soweit dies im [X.]punkt des erledigenden Ereignisses überblickt werden kann und ohne dass dabei schwierige, bislang nicht entschiedene Rechtsfragen beantwortet werden müssen (stRspr, vgl. [X.], Urteil vom 6. April 1989 - 1 C 70.86 - [X.]E 81, 356 <363> und Beschluss vom 7. November 2014 - 2 C 8.14 - [X.] 237.6 § 44 NdsLBG Nr. 1 Rn. 2).

Die im Mittelpunkt des Streitfalls stehenden Rechtsfragen können aufgrund vorhandener höchstrichterlicher Rechtsprechung beantwortet werden (nachfolgend unter 1. und 2.). Zu der Frage, ob eine Gewährung der Zulage während der beiden in dem Schreiben des [X.]n vom 20. Dezember 2016 bezeichneten Teilzeiträume ausgeschlossen ist, liegt Rechtsprechung des Senats, anhand derer dies abschließend beurteilt werden könnte, dagegen nicht vor (nachfolgend unter 3.).

Hiernach sind die Kosten für den noch revisionsgegenständlichen Teil des Verfahrens dem [X.]n aufzuerlegen. Denn die Revision des [X.] hätte - jedenfalls hinsichtlich des überwiegenden Teils des noch streitigen [X.]raums - aller Voraussicht nach Erfolg gehabt.

1. Der Kläger hat - worauf der Senat bereits in dem o.a. (Teil-)Zulassungsbeschluss hingewiesen hat - auch während der Freistellungsphase der ihm gewährten Altersteilzeit im Blockmodell (§ 76e [X.] 1999, nunmehr § 75 [X.] 2009) einen Anspruch auf die zu Beginn seiner Altersteilzeit nach [X.] [X.]recht eröffnete Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes (§ 46 Abs. 1 [X.] a.F. i.V.m. § 4 Abs. 4 [X.]). Diese Zulage war ihm für den [X.]raum seiner [X.] entsprechend der Quote der bewilligten Altersteilzeit in Höhe von 50 v.H. (durch die teilweise Klaglosstellung während des Berufungsverfahrens) gewährt und ausgezahlt worden - mit Ausnahme des [X.]raums vom 1. Januar 2010 bis 14. Mai 2010 wegen der während dieser [X.] der [X.] geltenden vorläufigen Haushaltsführung (Art. 100 Abs. 1 [X.]). Insoweit fehlte es an den nach § 46 Abs. 1 [X.] a.F. erforderlichen haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 11. April 2016 - 2 B 92.15 - [X.] 240 § 46 [X.] Nr. 9 Rn. 19 ff. m.w.[X.]).

Dass der Kläger während des hier in Rede stehenden [X.]raums der Freistellungsphase der Altersteilzeit das höherwertige Amt tatsächlich nicht wahrgenommen hat, weil er - wie es dem Wesen der Freistellungsphase entspricht - keinen Dienst geleistet hat, steht seinem Anspruch auf die Zulage nicht entgegen. Bei einer Altersteilzeit im Blockmodell muss die Wahrnehmung des Dienstpostens - für die Dauer der Freistellungsphase - fingiert werden, um sowohl § 6 Abs. 1 [X.] als auch dem unionsrechtlichen pro rata temporis-Grundsatz Rechnung zu tragen. Dies hat der Senat bezogen auf eine Zulage gemäß § 45 [X.] bereits entschieden ([X.], Urteil vom 28. Oktober 2015 - 2 C 15.15 - [X.] 240 § 45 [X.] Nr. 2 Rn. 10 ff.). Dies ist auf die Zulage gemäß § 46 [X.] a.F. zu übertragen. Für sie kann nichts anderes gelten.

2. Dem Anspruch des [X.] hätte - aller Voraussicht nach - für den [X.]raum vom 1. Oktober 2011 bis zum 31. Juli 2014 auch nicht entgegengestanden, dass der [X.] [X.]gesetzgeber die Zahlung der Zulage nach § 46 Abs. 1 [X.] a.F. durch Art. 5 des [X.] Gesetzes zur Anpassung der Besoldung und der Versorgung in den Jahren 2011 und 2012 sowie zur Änderung besoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 22. September 2011 (ThürAnpG), GVBl. [X.], abgeschafft hat. Die Streichung der Zulage ist in denjenigen Fällen, in denen der betroffene Beamte - wie hier der Kläger - in der aktiven Phase seiner Altersteilzeit im Blockmodell die Zulage bereits vollständig (auch für den anschließenden [X.]raum der [X.]) "[X.]" hatten, sowohl mit Verfassungs- (a) als auch mit Unionsrecht (b) nicht vereinbar. Denn durch die Gesetzesänderung wird seine darin liegende "Anwartschaft" nachträglich entwertet.

a) Die vorbezeichnete Gesetzesänderung stellt eine unechte Rückwirkung dar, die nach den Kriterien der Rechtsprechung des [X.] (aus jüngerer [X.] vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - [X.]E 132, 302 <318> und vom 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - [X.]E 135, 1 <13>, jeweils m.w.[X.]) in der vorliegenden Konstellation unzulässig war. Ein Beamter, dem Altersteilzeit im Blockmodell bewilligt worden war, hat durch seine volle Dienstleistung bei gleichzeitigem Verzicht auf die volle Besoldung in der [X.] eine Vorleistung erbracht und sich damit einen Vorteil "erkauft" ([X.], Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 C 15.07 - [X.] 237.7 § 78b [X.] Nr. 2 Rn. 20). Er durfte daher darauf vertrauen, dass diese Vorleistung in der Freistellungsphase auch ausgeglichen wird. Das war die Geschäftsgrundlage dieser von dem Beamten gewählten Variante der Altersteilzeit ([X.], Urteil vom 28. Januar 2016 - 2 C 10.15 - [X.] 240 § 6 [X.] Nr. 32 Rn. 12). Diesem Bestandsinteresse des [X.] steht kein anerkennenswertes Änderungsinteresse des [X.]gesetzgebers gegenüber, das die Rückwirkung rechtfertigen könnte. Bei der Abschaffung der Zulage ging der [X.]gesetzgeber - irrtümlich - davon aus, dass es keine Zahlfälle mehr gebe ([X.]. 5/2987, [X.]). Er wollte somit gar nicht in bestehende "Anwartschaften" eingreifen; möglicherweise hätte er in Kenntnis der Sach- und Rechtslage die Zulage erst zu einem späteren [X.]punkt abgeschafft (jedenfalls für Fallkonstellationen wie die vorliegende).

b) Die Streichung der Zulage stellt in der vorliegenden Fallkonstellation zudem eine unionsrechtswidrige Diskriminierung [X.] dar. Dies ergibt sich aus folgender Vergleichsbetrachtung: Bezogen auf den [X.]raum der [X.] haben ein Teilzeitbeamter und ein Vollzeitbeamter gleichermaßen eine vollzeitige Dienstleistung in Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes erbracht. Der [X.] wird jedoch gegenüber dem Vollzeitbeamten schlechter behandelt, weil er für diese Phase trotz voller Dienstleistung nur eine hälftige Zulage nach § 46 Abs. 1 [X.] a.F. erhält. Der vergleichbare Vollzeitbeamte hat mithin - wie der Kläger in der [X.] - zu 100 v.[X.] geleistet und dafür - anders als der Kläger - eine Zulage nach § 46 Abs. 1 [X.] a.F. in vollem Umfang erhalten. Ursächlich für diese unterschiedliche Behandlung ist die dem Kläger im Blockmodell gewährte Altersteilzeit. Während im Normalfall diese Ungleichbehandlung dadurch gerechtfertigt wird, dass der Teilzeitbeamte in der Freistellungsphase die anteilige Zulage erhält, entfällt in der hier gegebenen Konstellation durch die Streichung der Zulage eine Kompensation, so dass der Teilzeitbeamte gegenüber dem Vollzeitbeamten diskriminiert wird.

c) Der hiernach - aller Voraussicht nach - gegebenen Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit hätte der Senat durch eine eigene Entscheidung in der Sache Rechnung getragen. Er wäre nicht gehalten gewesen, wegen der aufgezeigten unzulässigen Rückwirkung der in Rede stehenden Gesetzesänderung das Verfahren auszusetzen und die Sache dem [X.] vorzulegen (Art. 100 Abs. 1 GG). Vielmehr wäre er wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts befugt gewesen, die dessen Durchsetzung entgegenstehende unionsrechtswidrige Gesetzesänderung des [X.] Gesetzgebers unangewendet zu lassen. Hiernach hatte der Kläger auch für den [X.]raum der [X.] der Altersteilzeit - trotz der Streichung der Zulage - dem Grunde nach Anspruch auf die Zulage gemäß § 46 Abs. 1 [X.] a.F. i.V.m. § 4 Abs. 4 [X.]).

3. Offen bleiben kann, ob der Anspruch für zwei Teilzeiträume der [X.] des [X.] nicht besteht, weil insoweit die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen [X.]. § 46 Abs. 1 [X.] a.F. nicht vorgelegen haben:

a) Der [X.] steht ausweislich seines Schriftsatzes vom 20. Dezember 2016 auf dem Standpunkt, dies sei für einen ersten [X.]raum vom 4 Monaten und 14 Tagen deswegen der Fall, weil während der [X.] der Altersteilzeit für einen [X.]raum gleicher Dauer - wie bereits oben erwähnt - eine vorläufige Haushaltsführung (Art. 100 Abs. 1 [X.]) bestanden hat; diese Haushaltsbeschränkung müsse "spiegelbildlich", also fiktiv, in die [X.] übertragen werden. Darüber hinaus stehe dem Kläger die Zulage auch für einen zweiten [X.]raum von 1 Monat und 7 Tagen Dauer nicht zu, weil in der Freistellungsphase eine weitere vorläufige Haushaltsführung von dieser Dauer bestand.

b) Ob dieser Argumentation zu folgen ist, lässt der Senat an dieser Stelle offen. Für die "spiegelbildliche" Herausnahme des erstgenannten [X.]raums könnte sprechen, dass bei haushalterischer Betrachtung in der Freistellungsphase lediglich die zuvor in der [X.] "eingesparten" Bezüge verwendet werden (vgl. [X.], Urteil vom 28. Oktober 2015 - 2 C 15.15 - [X.] 240 § 45 [X.] Nr. 2 Rn. 20). Gegen die Herausnahme des zweitgenannten [X.]raums ließe sich anführen, dass dem vorbezeichneten Senatsurteil eine Betrachtung zugrunde liegt, die für die Frage der Zulagengewährung allein darauf abstellt, ob deren tatbestandlichen Voraussetzungen während der [X.] erfüllt sind, weil der Beamte allein in dieser Phase seine anspruchsbegründende Vorleistung erbringt. So dürfte etwa ein vom Dienstherrn kraft seines Organisationsermessens verfügter Wegfall des Dienstpostens während der Freistellungsphase schwerlich dazu führen, dass die "[X.]" der von dem Beamten während der [X.] "[X.]en" Zulage entfiele. Im Übrigen spricht viel dafür, dass jedenfalls nur eine, keinesfalls aber beide Abzüge rechtens sein können. Dies muss hier aber nicht entschieden werden. Eine Entscheidung über die Verteilung der Kosten nach übereinstimmender Erledigungserklärung in der Hauptsache ist nicht dazu bestimmt, ungeklärte Rechtsfragen abschließend zu beantworten.

c) Die hiernach als offen anzusehende Beurteilung der beiden Teilzeiträume, die der [X.] in seinem Schreiben vom 20. Dezember 2016 aus der Zulagengewährung ausgenommen hat, führt nicht dazu, den Kläger anteilig mit Kosten zu belasten. Die beiden nach dem Vorstehenden als rechtlich offen anzusehende Teilzeiträume von insgesamt 5 Monaten und 21 Tagen sind angesichts des im Revisionsverfahren insgesamt anhängigen [X.]raums von 42 Monaten (3 1/2 Jahren) von deutlich geringem Gewicht, zumal jedenfalls nicht beide Abzüge rechtmäßig sein dürften.

4. Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes für das Revisionsverfahren beruht auf § 40, § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 52 Abs. 3 GKG; Grundlage ist die vom [X.]n vorgelegte Berechnung des [X.] zuzüglich eines Teilbetrags (überschlägig 1 610,10 €) für die beiden vom [X.]n in dieser Berechnung ausgenommenen, aber streitgegenständlichen Teilzeiträume.