Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.04.2006, Az. II ZR 40/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 3. April 2006 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 730; HGB §§ 128, 129 [X.] (hier: Anspruch aus einem Dienstvertrag) unterliegt in der Auseinandersetzung der [X.] keiner [X.] (Aufgabe von [X.], Urt. v. 20. Oktober 1977 - [X.], [X.], 89, 90 und v. 24. Mai 1971 - [X.], [X.], 931, 932). [X.], Urteil vom 3. April 2006 - [X.]/05 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. April 2006 durch [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 17. Januar 2005 aufge-hoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 9. September 2004 wird [X.]. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger hat in einem Vorprozess im Jahr 2003 ein rechtskräftiges Ur-teil gegen die P.

GbR erwirkt, wonach diese ihm gegenüber zur Bezahlung von Beratungsleistungen verpflichtet ist, die er für die [X.] erbracht hat. [X.]er der GbR waren - jedenfalls - die [X.]. Die [X.] hatte sich zunächst damit verteidigt, dass der [X.] - 3 - vertrag zwischen ihr und dem Kläger einvernehmlich beendet worden sei. Erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingegan-genen Schriftsatz hat sie behauptet, der Anspruch stünde dem Kläger deshalb nicht zu, weil dieser ihr [X.]er sei und insofern seine Dienstleistungen "Einlagen" in die [X.] darstellten. Beide Instanzen des [X.] haben dem Kläger den geltend gemachten Anspruch zugesprochen und jeweils darauf abgestellt, dass es dahinstehen könne, ob der Kläger [X.]er sei. Selbst wenn dies der Fall sein sollte - was der Kläger nachdrücklich bestritten hat - habe dieser einen Drittgläubigeranspruch gegen die [X.]. Sein Anspruch beruhe auf einem Dienstvertrag, hinsichtlich dessen er - auch als [X.]er - der [X.] wie ein Dritter gegenüberstehe. Vollstreckungs-versuche des [X.] gegen die [X.] aus dem seit Mai 2003 rechtskräf-tigen Titel sind erfolglos geblieben. Im vorliegenden Verfahren nimmt der Kläger die Beklagten als Gesell-schafter analog § 128 HGB auf Zahlung der ausgeurteilten Summe sowie der ihm in dem Vorverfahren entstandenen, festgesetzten Kosten in Anspruch. Die Beklagten bestreiten nicht, dass dem Kläger die Forderung gegen die Gesell-schaft zusteht. Sie sind jedoch der Ansicht, im Hinblick auf die von ihnen am 1. April 2004 erklärte Kündigung der [X.] und das damit eingetretene [X.] könne der Kläger den Anspruch nicht mehr isoliert geltend machen. Dieser sei nunmehr lediglich als Rechnungsposten in die zu [X.] einzustellen. Diese [X.] bestehe auch gegenüber [X.]. 2 Das [X.] hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Be-rufung der Beklagten hat das [X.] die Klage als derzeit [X.] - 4 - gründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelas-sene Revision des [X.]. Entscheidungsgründe: 4 Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und zur [X.] des landgerichtlichen Urteils. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 5 Im Vorprozess sei nicht rechtskräftig entschieden worden, ob der Kläger Mitgesellschafter der Beklagten sei. Dies sei daher im [X.]erprozess selbständig zu prüfen. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass er nicht Gesell-schafter sei. Als [X.]er könne er seine Forderung im Abwicklungsstadi-um der [X.] nicht mehr isoliert einklagen. Diese [X.] bestehe auch gegenüber dem vom Kläger geltend gemachten Drittgläubigeran-spruch. Eine Umdeutung der Leistungsklage in eine Feststellungsklage komme mangels Feststellungsinteresses nicht in Betracht. Dass der Anspruch gegen die [X.] bestehe, sei rechtskräftig festgestellt. Im Übrigen hätten die Beklagten das Bestehen der Forderung anerkannt. 6 I[X.] Diese Begründung begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 7 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des [X.] gegen die [X.] auf Zahlung der von der [X.] dienstvertraglich geschuldeten Vergütung zu Unrecht verneint. 8 9 a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass die [X.], ob der Kläger [X.]er ist, im vorliegenden [X.]erprozess ohne Bindung an den Vorprozess entschieden werden kann. Die Urteile des [X.] haben diesen Punkt ausdrücklich unentschieden gelassen. b) Noch zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Beklagten mit ihrem Vortrag, der Kläger sei ihr Mitgesellschafter und seine For-derung unterliege nach Auflösung der [X.] einer [X.], eine Einwendung analog § 129 HGB gegen ihre entsprechend § 128 HGB be-stehende Haftung für die rechtskräftig festgestellte [X.]sverbindlichkeit erheben (siehe zur analogen Anwendung von §§ 128, 129 HGB auf die Haftung von BGB-[X.]ern [X.] 146, 341, 358). 10 c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der Kläger sei [X.]er der GbR geworden. Dies beruht auf einer unvollstän-digen, das Recht des [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzenden Behandlung des Sachvortrags der Parteien. 11 Die Beklagten haben zum Nachweis der [X.]erstellung des [X.] lediglich vorgetragen und mit einer Vertragsurkunde belegt, dass der Klä-ger eine Kontokorrentvereinbarung der [X.] - neben den Beklagten - "als [X.]er" unterzeichnet hat. Demgegenüber hat der Kläger sich u.a. darauf berufen, dass es keinen [X.]svertrag gebe, obwohl dieser nach dem Zweck der [X.] sogar der notariellen Form bedurft hätte, und dass das für ihn zuständige Finanzamt ihn auf seinen Einspruch hin nicht als Gesell-12 - 6 - schafter der GbR behandelt, vielmehr die entsprechende Festsetzung rückgän-gig gemacht hat, was er mit der Vorlage des Bescheids des Finanzamts [X.] hat. Der Kläger hat darüber hinaus darauf hingewiesen, dass sich die [X.] im Vorprozess erstinstanzlich erst nach Schluss der mündlichen Ver-handlung auf seine angebliche [X.]erstellung berufen hat. Zur Erklä-rung seiner Unterschrift auf dem Kreditvertrag hat er vorgetragen, diese sei le-diglich erfolgt, weil er damit eine Zahlung der [X.] auf seine Forderung habe erreichen wollen. Angesichts dieses Vortrags des [X.] hätte das [X.] die Urkunde über den Kreditvertrag lediglich als Indiz für den Sachvortrag der Beklagten werten dürfen. Hat danach das Berufungsgericht dem Sachvortrag der Beklagten und der von ihnen vorgelegten Urkunde rechtsfehlerhaft ein überwiegendes Gewicht beigemessen, entfällt schon aus diesem Grund die Rechtfertigung für die von ihm hier für richtig gehaltene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Es verbleibt vielmehr dabei, dass die Beklagten für die [X.]erstellung des [X.], aus der sie ihre Einwendung entsprechend § 129 HGB ableiten, darle-gungs- und beweispflichtig sind (h.M.: [X.]at, [X.] 113, 222, 224 f.; Musielak/Foerste, ZPO 4. Aufl. § 265 Rdn. 35; [X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. vor § 284 Rdn. 17 a jew. m.w.Nachw.). 13 2. Einer Aufhebung des Berufungsurteils zur Klärung der offenen Mit-gliedschaft des [X.] in der aufgelösten [X.] bedarf es gleichwohl nicht, weil die Frage, ob der Kläger Mitgesellschafter der Beklagten ist, nicht entscheidungserheblich ist. Die Beklagten haften dem Kläger entsprechend § 128 HGB für die ihm gegenüber der [X.] zustehende Forderung auf Zahlung der erbrachten Beratungsleistungen. Einwendungen gegen ihre per-sönliche Inanspruchnahme können sie nicht mit Erfolg erheben. 14 - 7 - a) Gegen die auf § 128 HGB gegründete persönliche Haftung kann ein [X.]er - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall eines in seiner Person begründeten Einwands (siehe dazu [X.] 73, 217, 222 ff.) - gemäß § 129 Abs. 1 HGB nur die Einwendungen geltend machen, die auch von der [X.] erhoben werden können. Ist - wie hier - im [X.]sprozess ein rechtskräftiges Urteil gegen die [X.] ergangen, wirkt dies auch ge-gen die [X.]er, indem es ihnen die Einwendungen nimmt, die der [X.] abgesprochen wurden ([X.] 54, 251, 255; 64, 155, 156; Urt. v. 1. Juli 1976 - [X.], [X.], 1085, 1086). Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich insoweit um eine Erstreckung der Rechtskraft oder um eine Präklusi-on ähnlich wie in § 767 Abs. 2 ZPO handelt ([X.] 54 aaO). Von der Gesell-schaft abgeleitete Einwendungen kann der [X.]er nach rechtskräftiger Verurteilung der [X.] nur dann erheben, wenn diese erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Prozess des Gläubigers gegen die [X.] entstanden sind, also nicht im Falle einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sind. Der [X.]er muss allerdings nicht im Wege der Klage gemäß § 767 ZPO vorgehen; er kann den von der [X.] abgeleiteten Einwand vielmehr als Verteidigungsmittel der Forderung des [X.]sgläubigers entgegenhalten ([X.], 146, 152). 15 b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar ist die Auflösung der [X.] und das damit verbundene [X.] eine Tatsa-che, die im Vorprozess noch nicht geltend gemacht werden konnte, da die [X.] von den Beklagten erst nach rechtskräftigem Abschluss des [X.] gekündigt worden ist. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist aber mit der Auflösung der [X.] keine [X.] gegenüber dem titulierten Drittgläubigeranspruch des [X.] verbunden. 16 - 8 - aa) Nach der ständigen, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durch-brochenen Rechtsprechung des [X.]ats führt die Auflösung einer [X.] bürgerlichen Rechts dazu, dass die [X.]er die ihr gegen die gesamte Hand (und gegen die Mitgesellschafter) zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig auf dem Wege der Leistungsklage durchsetzen können (sog. [X.]). Diese sind vielmehr als unselbständige Rechnungspos-ten in die Schlussrechnung (Auseinandersetzungsbilanz) aufzunehmen, deren Saldo dann ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (st.Rspr., s. nur [X.].Urt. v. 9. März 1992 - [X.], [X.], 724; v. 10. Mai 1993 - [X.], [X.], 919; v. 24. Oktober 1994 - [X.], [X.], 1846; v. 4. November 2002 - [X.]/00, [X.], 518). Der wesentliche rechtfertigende Grund hierfür ist, dass der Gefahr von Hin- und Herzahlungen begegnet werden soll ([X.] 37, 299, 304 f.; [X.].Urt. v. 24. Oktober 1994 - [X.] aaO m.w.Nachw.). 17 [X.]) Die Beklagten können sich auf die [X.] nicht beru-fen, weil es sich bei dem Anspruch des [X.] - nach dem in diesem Zusam-menhang als richtig zu unterstellenden Vortrag der Beklagten - um den Dritt-gläubigeranspruch eines [X.]ers handelt, d.h. um einen Anspruch, der seine Grundlage nicht im [X.]svertrag, sondern in einem unabhängig davon mit der [X.] abgeschlossenen Rechtsgeschäft (hier: [X.]) findet. Derartige Ansprüche können auch in der Auseinandersetzung der [X.] isoliert geltend gemacht werden. 18 [X.]srechtliche Beschränkungen können Ansprüchen eines [X.]ers nur entgegengehalten werden, wenn und soweit die Ansprüche auf dem gesellschafterlichen Verhältnis beruhen. Dies hat der [X.]at bereits mit Urteil vom 17. Dezember 2001 ([X.], [X.], 394, 395 f.) für den Fall 19 - 9 - des an einen [X.]er abgetretenen Drittgläubigeranspruchs sowie für Ansprüche zwischen zwei [X.]ern entschieden, die auf einem anderen Rechtsverhältnis als der [X.] beruhen (Darlehen: Urt. v. 16. September 1985 - [X.], [X.], 68, s. hierzu [X.], [X.] [1990] 660). 20 Auch die [X.] findet ihre Rechtfertigung allein in den gesellschaftsrechtlichen Bindungen. Steht der [X.]er der [X.] - wie hier aufgrund eines Dienstvertrages über Beratungsleistungen - in Bezug auf die geltend gemachte Forderung wie jeder dritte Gläubiger gegenüber, ist es nicht einzusehen, weshalb er anders als jeder außenstehende Gläubiger auf die Erfüllung seiner Forderung soll warten müssen, bis die Schlussabrechnung feststeht (MünchKommBGB/[X.] 4. Aufl. § 730 Rdn. 53; Soergel/Hadding, [X.]. § 730 Rdn. 5; [X.]/[X.], BGB [2003] § 730 Rdn. 22; [X.] in [X.]/[X.], BGB § 730 Rdn. 30; [X.]/[X.], [X.]. § 730 Rdn. 12; [X.]/[X.], HGB 4. Aufl. § 149 Rdn. 40; § 155 Rdn. 15; MünchKommHGB/[X.] § 149 Rdn. 45; derselbe in Schlegelberger, HGB 5. Aufl. § 145 Rdn. 45; [X.]/[X.]/[X.], HGB 5. Aufl. § 145 Rdn. 3; [X.], [X.], 4. Aufl. § 32 V 4; [X.] aaO). An der gegenteiligen Rechtsprechung (Urt. v. 20. Oktober 1977 - [X.], [X.], 89, 90 und v. 24. Mai 1971 - [X.], [X.], 931, 932) hält der [X.]at nicht fest. - 10 - cc) Ob darüber hinaus das Berufen der Beklagten auf die [X.] hier treuwidrig und auch deshalb unbeachtlich ist, weil sie die [X.] nach Titulierung der Forderung gegen die [X.] durch deren Kündigung selbst herbeigeführt haben, kann angesichts dessen dahingestellt bleiben. 21 [X.] Ri[X.] [X.]

[X.]

hat nach Beratung seinen

Urlaub angetreten und kann

deswegen nicht unterschreiben

[X.]Gehrlein

Caliebe Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.09.2004 - 5 O 1600/04 - [X.], Entscheidung vom 17.01.2005 - 11 U 79/04 -