Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.04.2013, Az. II ZR 118/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II [X.]/11
Verkündet am:

16.
April 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

HGB § 161 Abs. 2, § 122; EStG
§ 43 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 2 [X.], Abs. 4 Satz 2
Ob eine Kommanditgesellschaft gegen ihren Kommanditisten einen Anspruch darauf hat, dass er ihr den auf Kapitalerträge der Gesellschaft entfallenden Teil der [X.] erstattet, der von dem [X.] einbehalten und an das Finanzamt abgeführt wird, richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag.

[X.], Urteil vom 16. April 2013 -
II [X.]/11 -
OLG [X.]

[X.]

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16.
April 2013 durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, den Richter
Dr.
[X.],
die Richterinnen
Caliebe
und
Dr.
Reichart
sowie den Richter Sunder
für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des
Thüringer Oberlandesgerichts in [X.] vom 2. Mai 2011 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der A.

GmbH & Co. KG (nachstehend Schuldnerin), das am 1. Januar 2001 eröffnet wurde. Er verlangt mit seiner am 18. Dezember 2009 beim [X.] eingegangenen Klage vom Beklagten, der mit einer Einlage von 150.000 DM einziger Kommanditist der Schuldnerin ist, die Erstattung von Kapitalertragsteuern und [X.] (nach-die auf Kapitalerträge der Schuldnerin im Zeitraum 2001 bis 2008 wie folgt ab-geführt wurden:
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Jahr
Kapitalertragssteuer
Solidaritätszuschlag
Summe
2001

2002

2003

2004

2005

2006

2.5

2007

2008

Summe

Das [X.] hat der Klage nur hinsichtlich der seit dem [X.] stattgegeben und den Anspruch des [X.] im Übrigen für verjährt gehalten. Die dagegen gerichteten Berufungen beider Parteien hat das Berufungsgericht zurückgewie-sen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Klä-ger seinen Zahweiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
[X.] Über die Revision des [X.] ist, obwohl der Beklagte im [X.] vor dem Senat nicht vertreten war, durch streitiges Endurteil (un-echtes Versäumnisurteil), nicht durch Versäumnisurteil, zu entscheiden, da sich die Revision auf der Grundlage des von dem Berufungsgericht festgestellten 2
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Sachverhalts als unbegründet erweist (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Februar 1993

[X.], NJW 1993, 1788; Urteil vom 13. März 1997

[X.], NJW 1998, 156, 157;
Urteil vom 12. Juli 2011

[X.], [X.]Z 190, 242 Rn. 6).
I[X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Dem Kläger stehe gegen
den Beklagten ein bereicherungsrechtlicher Er-stattungsanspruch in Höhe der Zinsabschläge für die Jahre 2005 bis 2008 zu. Der Beklagte sei als einziger Kommanditist der Schuldnerin nach § 20 Abs. 1 Nr.
7, § 43 Abs. 1 Nr. 7, § 2 Abs. 1 [X.], § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] EStG Schuldner der auf die Insolvenzmasse zu entrichtenden Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlags. Mit der Abführung dieser Steuer tilge die Gesell-schaft nicht eine eigene, sondern die Steuerschuld des Gesellschafters, dem die Zinsabschläge nach § 36 Abs. 2 [X.], Abs. 4 EStG auf die Einkommen-steuerschuld anzurechnen oder bei einem Überschuss an diesen auszukehren seien. Die Abführung des [X.] komme bei der werbenden Gesell-schaft einer Einnahme der Gesellschaft und einer Entnahme des [X.]s gleich, zu der der Beklagte bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin nach § 15 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags [X.] gewesen sei. In der Insolvenz der Personenhandelsgesellschaft ändere sich an der steuerrechtlichen Situation grundsätzlich nichts. Allerdings gehöre der gesamte Kapitalertrag zur Insolvenzmasse und das Entnahmerecht des Gesellschafters sei entfallen. Einen anderen zivilrechtlichen Grund, den mit der Abführung des [X.] verbundenen geldwerten Vorteil behalten zu [X.], gebe es nicht.

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Der Erstattungsanspruch der Schuldnerin könne zwar weder aus dem Gesellschaftsvertrag hergeleitet werden noch bestehe wegen der Nichterstat-tung des [X.] ein Schadenersatzanspruch
gegen den Gesellschafter wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht. Es handele sich viel-mehr um einen Fall der Eingriffskondiktion, weil der Beklagte den [X.] allein auf Grund der gesetzlichen Pflicht des Kreditinstituts zur Abführung der Quellensteuer erlangt habe. Diese Vermögensverschiebung sei wie bei der werbenden Gesellschaft als Entnahme zu behandeln. Die Rückforderung einer unzulässigen Entnahme erfolge aber nicht auf gesellschaftsrechtlicher, sondern auf bereicherungsrechtlicher Grundlage.
Der Bereicherungsanspruch [X.] nach §§ 195, 199 [X.] drei Jahre nach dessen Entstehung und der Kenntnis des Insolvenzverwalters. Für die Kenntnis des [X.] komme es nicht auf den Zugang der [X.] an, sondern auf den Zugang der Kontoauszüge, in denen die Zinsabschlä-ge ausgewiesen würden.
Es bestehe auch kein auf Erstattung der Zinsabschläge für das [X.]
gerichteter Schadenersatzanspruch. Durch das Verjährenlassen des [X.] ändere sich dessen
Charakter nicht. Die [X.] habe keinen Einfluss auf die Verjährung der Erstattungsforderung.
Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Rückzahlung der Einlage fehle jeder nachvollziehbare Tatsachenvortrag des [X.]. Im Übrigen habe der Kläger mit dem Verweis auf einen Anspruch auf Rückzahlung der Einlage oder nach den Vorschriften zur [X.] erstmals in der Berufung unzu-lässig neue Streitgegenstände eingeführt.

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II[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein bereicherungsrechtlicher [X.] des [X.] gegen den Beklagten auf Erstattung der von der [X.] vor dem Jahr 2005 abgeführten Kapitalertragsteuern und Solidaritätszu-schläge besteht,
wie das Berufungsgericht zugunsten des [X.] angenom-men hat, ob dem Kläger ein Erstattungsanspruch auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage zusteht, wie die Revision geltend macht, oder ob das Entnahmerecht des Beklagten auch in der Insolvenz der Schuldnerin besteht. Ein etwaiger Er-stattungsanspruch wäre jedenfalls gem. §§ 195, 199 Abs. 1 [X.] (für Kapitaler-träge in 2001 ggf. in Verbindung mit Art. 226 Abs. 4 Satz 1 EG[X.]) verjährt. Die Verjährungsfrist hätte für den jeweiligen Anspruch bereits mit der Erhebung der Zinsabschläge und der Kenntnisnahme des [X.] von den entsprechen-den Abzügen begonnen und wäre nach den revisionsrechtlich nicht zu bean-standenden Feststellungen des Berufungsgerichts abgelaufen, bevor der Kläger auf die Hemmung der Verjährung
gerichtete Maßnahmen ergriffen hat.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist bei einer werbenden Perso-nenhandelsgesellschaft die gem. § 43 Abs. 1 Satz 1 EStG durch Abzug auf [X.] der Gesellschaft erhobene Einkommensteuer (Kapitalertragsteuer) vermögensmäßig als Abzug von Gesellschaftskapital anzusehen und durch de-ren steuerliche Anrechnung auf die Einkommensteuer des Gesellschafters wie eine Entnahme ihres Gesellschafters zu behandeln (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Januar 1995

[X.], [X.], 462, 464). Der Abzug der [X.] von den Kapitalerträgen der ihrerseits nicht einkommen-
oder kör-perschaftsteuerpflichtigen Personenhandelsgesellschaft bewirkt im Hinblick auf die Anrechnung nach § 36 Abs. 2 [X.] EStG eine Vorauszahlung auf die Ein-kommensteuerschuld der Gesellschafter als Mitunternehmer nach § 2 Abs. 1 12
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Satz
1, § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] EStG, die entweder zur Minderung der Ein-kommensteuerschuld des Gesellschafters oder zu einer Steuererstattung nach § 36 Abs. 4 Satz 2 EStG führt. Der hierdurch erlangte Vorteil kann zivilrechtlich nicht anders bewertet werden, als sei der Gesellschaft zunächst der gesamte Kapitalertrag zugeflossen und sodann von ihr im Umfang der [X.] zur Leistung einer Vorauszahlung auf die Einkommensteuerschuld der [X.]er verwendet worden (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Januar 1995

II
ZR
42/94, [X.], 462, 464). Ob die Gesellschaft gegen ihren Gesell-schafter einen Anspruch darauf hat, dass er ihr den einbehaltenen Teil der [X.] erstattet, richtet sich sodann nach dem Gesellschaftsvertrag ([X.], Urteil vom 30.
Januar 1995

II
ZR
42/94, [X.], 462, 464). Diese Grundsätze gelten entsprechend für die Erhebung der [X.] (§
1 Abs. 2 [X.] 1995).
Ob ein im Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der einbehaltenen Steuerbe-träge vereinbartes Entnahmerecht des Gesellschafters nach Eröffnung des [X.] über das Vermögen der Personenhandelsgesellschaft [X.], der Insolvenzverwalter für die Insolvenzmasse dann den vollen Kapitaler-trag beanspruchen kann und der Gesellschafter ihm somit

wie das Berufungs-gericht angenommen hat

die auf den Kapitalertrag erhobene Einkommensteu-er zu erstatten hat, wird unterschiedlich beurteilt. In der Rechtsprechung und von einem Teil des Schrifttums wird

mit unterschiedlicher Begründung

ein Erstattungsanspruch der Insolvenzmasse gegen den Gesellschafter bejaht (vgl. [X.], GmbHR 2005, 238, 239; [X.], [X.], 2063, 2064 f.; MünchKommInsO/Kling/[X.]/Ruh,
2. Aufl., [X.] Rn. 65, 70;
Mitlehner, [X.], 143, 145; [X.], [X.], 1169, 1170; [X.]/
[X.], Steuern in der Insolvenz, 2. Aufl., Rn. 577, 591), teils nur unter der Vo-raussetzung, dass der [X.] zur Anrechnung auf die Steuerschuld des Gesellschafters gelangt (vgl. Boochs in [X.], [X.]., § 155 Rn. 691;
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Schöne/Ley, [X.] 1993, 1405, 1410). Von einem anderen Teil des Schrifttums wird dagegen erwogen, dem Gesellschafter zur Vermeidung unangemessener Zurechnungsfolgen ein gesetzliches Steuerentnahmerecht entsprechend §
110 HGB zuzugestehen, das er auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft ausüben kann und das aus der Masse zu bedienen ist (vgl. K.
Schmidt, Festschrift 50 Jahre Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht e.V., 1999, [X.], 198 ff.; [X.] in [X.], [X.], 54.
Lfg., § 11 Rn. 1542, 1547 ff.; zu den sich aus dem [X.] ergebenden zivil-
und steuerrechtlichen Problemen vgl. ferner [X.], [X.]E 177, 257, 262; Frotscher, Besteuerung bei Insolvenz, [X.]., S. 166 f.; [X.] in [X.]/[X.], Sanierungs-
und [X.], 2. Aufl., Rn.
9.835 f.; Olbing, Steuerrecht in der Insolvenz, 2010, [X.] f.; [X.],
Insolvenz Steuerrecht, 2011, Rn.
4.159; [X.] in [X.]/[X.]/
Schmittmann, Insolvenzen und Steuern, 9. Aufl., Rn. 1564; [X.], BB 2001, 1977, 1982;
Neumann in [X.], [X.], § 251 Rn. 86).
b) Der Senat muss die Frage, ob und gegebenenfalls auf welcher Rechtsgrundlage der Gesellschafter zur Erstattung von Kapitalertragsteuer und [X.] verpflichtet ist, die auf Kapitalerträge der [X.] abgezogen worden sind, im Streitfall nicht entscheiden. Ein auf Erstattung der abgeführten Zinsabschläge gerichteter Anspruch des [X.] wäre, wenn man ihn bejahen wollte, unabhängig von seiner rechtlichen Einordnung als be-reicherungsrechtlicher oder aus dem Gesellschaftsvertrag abgeleiteter [X.] von drei Jahren nach seiner Entstehung verjährt (§§ 195, 199 Abs. 1 [X.]; Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EG[X.]).
aa) Entgegen der Ansicht der Revision wäre ein Erstattungsanspruch be-reits mit der Abführung der Zinsabschläge entstanden.
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(1) Ein Anspruch ist im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 [X.] entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchge-setzt werden kann ([X.], Urteil vom 16. September 2010

IX ZR 121/09, [X.], 2164 Rn. 22 mwN; für §
198 Satz
1 [X.] aF: [X.], Urteil vom
17. Februar 1971

VIII ZR 4/70, [X.]Z 55, 340, 341). Dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Leistung fällig ist, §
271 Abs. 1 [X.] ([X.], Beschluss vom 25.
Januar 2012

[X.] 461/11, NJW-RR 2012, 579 Rn. 14; vgl. auch [X.], Urteil vom 5. Mai 2010

III [X.], [X.]Z 185, 310 Rn.
21).
(2) Der auf Erstattung einer unberechtigten Entnahme gerichtete [X.] ist, wie sich aus § 111 HGB ergibt, mit Herausnahme des Geldes aus der [X.] fällig (Goette in [X.]/Boujong/
[X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 111 Rn. 24 mwN). Wird

wie im Streitfall zu un-terstellen

eine einer unberechtigten Entnahme gleichkommende Vermögens-verschiebung dadurch bewirkt, dass die Gesellschaft durch die Abführung von Zinsabschlägen eine Vorauszahlung auf eine Steuerschuld des Gesellschafters leistet, entsteht der Anspruch der Gesellschaft auf Erstattung des Geleisteten bereits mit der den [X.] gem. §
36 Abs.
2 [X.] EStG auslösenden Erhebung der Kapitalertragsteuer. Mit der [X.] ist die für den Erstattungsanspruch maß-gebliche Vermögensverschiebung zu Gunsten des Gesellschafters bewirkt.
(3) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Senatsentscheidung vom 30. Januar 1995 ([X.], [X.], 462) nicht zu entnehmen, dass der [X.] stets nur in dem Umfang be-
und entsteht, in welchem dem [X.] die von der Gesellschaft abgeführten Zinsabschläge tatsächlich vom [X.] aufgrund deren Geltendmachung im Rahmen seiner [X.] angerechnet worden sind. Die von der Revision in Bezug genom-menen Ausführungen des Senats sind vor dem Hintergrund der im damaligen 18
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Streitfall maßgeblichen Regelung im Gesellschaftsvertrag der werbenden [X.] zu sehen, nach der ein Steuerentnahmerecht der beklagten Kom-manditistin nur beschränkt auf
die von ihr tatsächlich zu entrichtenden persönli-chen Steuern bestand. Danach war die in Anspruch genommene Gesellschafte-rin befugt, den auf ihre persönliche Steuerlast entfallenden Anteil der [X.] zu entnehmen und der Anspruch der Gesellschaft war von [X.] auf den Teil der von der Gesellschaft abgeführten Steuer begrenzt, der bei der Gesellschafterin zu einem Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt [X.]. Nur deshalb entstand im dortigen Fall ein Erstattungsanspruch der Gesell-schaft erst zu einem Zeitpunkt, zu dem aufgrund des [X.] feststand, dass sie einen Erstattungsanspruch ge-gen das Finanzamt hatte. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch im dorti-gen Fall die Gesellschafterin bereits mit
der Erhebung der Kapitalertragsteuer einen Vermögensvorteil in Gestalt des Anrechnungsrechts nach § 36 Abs. 2 Nr.
2 EStG erlangt hatte (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 1995

[X.], [X.], 462, 464; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 812 Rn.
10; siehe auch [X.], [X.], 97; [X.], [X.], 1526; [X.] in [X.]/[X.]/
Schmittmann, Insolvenzen und Steuern, 9. Aufl., Rn. 1566).
[X.]) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Kläger von der Erhebung der Zinsabschläge für die Jahre 2001 bis 2004 vor dem 31. Dezember 2005 Kenntnis. Er kannte damit die mögliche Erstattungsansprüche der Schuldnerin begründenden Tatsachen, so dass diese Ansprüche spätestens mit dem Ablauf des Jahres 2008 verjährt [X.], ohne dass der Kläger auf die Hemmung der Verjährung gerichtete [X.] ergriffen hat.
2. Einen Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten bezüglich der Zinsabschläge für das [X.] wegen der [X.] des Anrech-21
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nungsrechts gem. § 36 Abs.
2 [X.] EStG hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht verneint. Wie oben unter II[X.] 1. c) [X.]) aufgezeigt, würde ein

vom Be-rufungsgericht angenommener

Anspruch der Gesellschaft auf Erstattung der aus ihren Zinseinkünften abgeführten Kapitalertragsteuern unabhängig davon bestehen, ob der Gesellschafter sein daraus folgendes Anrechnungsrecht gem. § 36 Abs. 2 [X.] EStG wirtschaftlich im Rahmen seiner Einkommensteuererklä-rung verwertet (aA [X.], GmbHR 2005, 238, 240). Der Gesellschafter ist damit unter dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht schon nicht verpflichtet, sein Anrechnungsrecht zu realisieren. Vor allem entsteht der Gesellschaft aber durch
die [X.] kein Schaden.
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3. Entgegen den
Rügen der Revision hat das Berufungsgericht [X.] davon abgesehen, die Berechtigung des [X.] unter dem Gesichtspunkt einer Haftung des Beklagten gem. §§ 171, 172 HGB und entsprechend §§ 30, 31 GmbHG zu prüfen. Der Senat hat die hiergegen erho-benen Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

Bergmann
[X.]
Caliebe

Reichart
Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
1 [X.] 294/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 02.05.2011 -
9 U 927/10 -

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