Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2007, Az. XI ZR 211/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 18. September 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja _____________________ ZPO § 592 Ein in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholtes schriftliches Sachverständigengutachten stellt kein zulässiges Beweismittel im [X.] dar, soweit dadurch der Beweis durch Sachverständige ersetzt werden soll. [X.], Urteil vom 18. September 2007 - [X.] - Kammergericht [X.]

LG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 18. September 2007 durch den [X.] [X.] als Vorsitzenden und die [X.] Dr. [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 20. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufge-hoben, als es zum Nachteil der [X.]n [X.] ist. Auf die Berufung der [X.]n wird das Vorbe-haltsurteil der 9. Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 22. März 2005 abgeändert, soweit es zum Nachteil der [X.]n ergangen ist. Die Klage wird als im [X.] unstatthaft abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse im [X.] aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung ([X.]) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit notariellem Kauf- und Bauträgervertrag vom 25. Oktober 2000 erwarb der Kläger von der W.
Bauträgergesellschaft mbH (im [X.]: Insolvenzschuldnerin) in einem aus zwei Gebäuden bestehen-den Wohnkomplex in [X.]

eine Eigentumswohnung zum [X.] von 395.500 DM. Am 7. November 2000 erteilte die [X.] dem Kläger eine Bürgschaft gemäß § 7 [X.] —zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger/Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder [X.] der 395.500 DM, —die der [X.]/Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er er-mächtigt worden ist". Am 19. Dezember 2000 erklärte der Kläger schrift-lich die Abnahme des Sondereigentums vorbehaltlich im Einzelnen auf-geführter Mängel. Den im September 2001 nach zwischenzeitlicher Er-öffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenz-schuldnerin anberaumten Termin zur Abnahme des [X.] nahm er nicht wahr. 2 Mit Beschluss vom 6. November 2001 ordnete das [X.] auf Antrag des [X.] im selbständigen Beweisverfahren die Beweisauf-nahme zu vom Kläger behaupteten Baumängeln in seiner Wohnung und am [X.]seigentum durch Einholung von drei [X.] - 4 - gutachten an. Die Sachverständigen führten in ihren schriftlichen [X.] diverse Mängel auf und schätzten die voraussichtlichen [X.]. 4 Der Kläger nimmt die [X.] auf Zahlung eines Kostenvorschus-ses in Höhe von 133.774,88 Euro nebst Zinsen zur Beseitigung der be-haupteten Mängel am Sondereigentum und am [X.]seigentum in Anspruch. Die [X.] ist durch das [X.] zur Zahlung von 127.326,02 Euro und auf ihre Berufung durch das Berufungsgericht zur Zahlung von 127.540,85 Euro, jeweils nebst Zinsen und unter Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren, verurteilt worden. Mit der - vom [X.] zugelassenen - Revision verfolgt die [X.] ihren [X.] weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage als im [X.] unstatthaft. 5 [X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: 6 Die Klage sei im [X.] statthaft. Die Verwendung der in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten zum Be- 7 - 5 - weis der von der [X.]n bestrittenen Mängel und Mängelbeseiti-gungskosten sei zulässig. Wenn nach § 493 Abs. 2 ZPO das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens urkundenbeweislich vom [X.] in den [X.] eingeführt werden könne, obwohl der Gegner an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen sei, müsse dies erst recht gelten, wenn er - wie vorliegend - am Verfahren beteiligt gewesen sei. Der [X.] folge nicht der Rechtsprechung des [X.] ([X.]Z 1, 218), nach der sich wegen ihrer geringeren Beweiskraft im [X.] die Zulassung einer Urkunde verbiete, welche die gutachterliche Äußerung eines Sachverständigen enthalte. Anders als der [X.] meine, diene die Beschränkung der Beweismittel im [X.] auf präsente Urkunden und Parteivernehmung nicht dem Zweck, ausschließlich besonders beweiskräftige Beweismittel [X.]. Vielmehr solle der Kläger schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel gelangen. Der [X.] könne nicht nur durch die Vorlegung von Urkunden, sondern auch durch die Bezugnahme auf Urkunden, die dem Gericht schon zur Verfügung stün-den, geführt werden. Dies treffe auch auf die Akten des selbständigen Beweisverfahrens zu.
Die Bürgschaft nach § 7 [X.] sichere die geltend gemachten [X.] bis auf einen geringen Teilbetrag. Sie erfasse die Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln am Sonder-eigentum, die in dem Abnahmeprotokoll festgehalten seien, und von Mängeln am [X.]seigentum, unabhängig davon, ob diese sich auf das Sondereigentum des [X.] auswirkten. Dem Kläger stehe ein unteilbarer Anspruch auf mangelfreie Herstellung des [X.] zu. Der Anspruch des [X.] sei nicht auf anteilige [X.] - 6 - seitigungskosten beschränkt, da die Mängel noch nicht beseitigt seien und der Kläger einen Vorschuss für die Gesamtkosten beanspruche. 9 Der Kläger könne hinsichtlich des Kostenvorschusses für die Be-seitigung von Mängeln am [X.]seigentum auch Zahlung an sich verlangen, da die Wohnungseigentümergemeinschaft ihm am 22. Juni 2004 eine entsprechende Ermächtigung erteilt habe.
I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. 10 1. Das Berufungsurteil verletzt § 528 Satz 2 ZPO, soweit es die [X.] auf ihre eigene Berufung zur Zahlung eines höheren Betrages als vom [X.] ausgesprochen, nämlich zur Zahlung von weiteren (127.540,85 Euro - 127.326,02 Euro) 214,83 Euro verurteilt hat. 11 2. Rechtsfehlerhaft ist ferner die Auffassung des Berufungsge-richts, die Klage sei im [X.] statthaft. Der Kläger hat den erforderlichen Nachweis der seinen Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB be-gründenden Tatsachen nicht mit im [X.] zulässigen Be-weismitteln angetreten. 12 a) Anders als die Revision meint, ist die Klage im Urkundenpro-zess allerdings nicht bereits deshalb unstatthaft, weil der Kläger keine Urkunden zum Nachweis des Abschlusses des Kaufvertrages sowie der Zahlung des Kaufpreises vorgelegt hat. Zutreffend hat das [X.] - 7 - richt angenommen, dass unstreitige, zugestandene oder offenkundige Tatsachen eines Beweises durch Urkunden nicht bedürfen (vgl. [X.]Z 62, 286, 289 ff.; [X.], Urteil vom 4. Februar 1985 - [X.], [X.], 738, 739; [X.], 303, 306; [X.] WM 1995, 2079, 2081). Die [X.] hat den Vortrag des [X.] zum Inhalt des [X.] ihm und der Insolvenzschuldnerin geschlossenen [X.] wenig bestritten wie die Zahlung des Kaufpreises/[X.] durch den Kläger an die Insolvenzschuldnerin. Der Nachweis dieser Tatsachen durch Urkunden war somit nicht erforderlich. b) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Statthaftigkeit des [X.]es auch nicht deshalb verneint, weil der Kläger das von ihm zum Beweis der Mängel und Mängelbeseitigungskosten angeführte Sachverständigengutachten nicht selbst vorgelegt, sondern insoweit le-diglich auf die beim Gericht befindlichen Akten aus dem selbständigen Beweisverfahren Bezug genommen hat. Es entspricht einhelliger [X.] in Rechtsprechung und Literatur, dass für einen ordnungsgemäßen Beweisantritt gemäß § 595 Abs. 3 ZPO der Antrag auf Beiziehung von Akten dann ausreichend ist, wenn diese dem Gericht - nicht notwendig demselben Spruchkörper - schon zur Verfügung stehen ([X.], Urteil vom 2. April 1998 - [X.], [X.], 1062, 1064; [X.], 42, 45; [X.] Die Justiz 1968, 260; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO 65. Aufl. § 595 Rdn. 5; [X.]/[X.], 3. Aufl. Band 2 § 595 Rdn. 7; Musielak/[X.], ZPO 5. Aufl. § 595 Rdn. 11; [X.] in: [X.]/[X.], ZPO 28. Aufl. § 595 Rdn. 3; [X.]/[X.], ZPO 2. Aufl. § 595 Rdn. 6; [X.], ZPO 21. Aufl. Band 5/2 § 595, Rdn. 3; [X.], ZPO 7. Aufl. § 595 Rdn. 6; [X.]/[X.], ZPO 26. Aufl. § 595 Rdn. 9; [X.] JZ 1995, 472, 473). Etwas anderes 14 - 8 - ergibt sich entgegen der Revision nicht aus der Entscheidung des [X.] vom 9. Juni 1994 ([X.], [X.], 2113, 2115 = NJW 1994, 3295, insoweit in [X.]Z 126, 217 nicht abgedruckt). In [X.] ist nur der Antrag auf Beiziehung von Akten, die sich bei an-deren Behörden befinden, als nicht ausreichend erachtet, die Frage der Zulässigkeit einer Bezugnahme auf bereits beim Gericht befindliche Ak-ten hingegen ausdrücklich offen gelassen worden.
c) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Annahme des Berufungsge-richts, der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis der streitigen Män-gel sowie ihrer voraussichtlichen Beseitigungskosten durch Vorlage der Sachverständigengutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren er-bracht. Anders als das Berufungsgericht meint, ist ein solches schriftli-ches Gutachten kein zulässiges Beweismittel in einem [X.], soweit dadurch - wie hier - die unmittelbare Beweiserhebung ersetzt werden soll. 15 aa) In der Rechtsprechung und im weit überwiegenden Schrifttum ist anerkannt, dass Augenschein, Zeugen und Sachverständige im [X.], in dem sie als Beweis nicht zugelassen sind, auch nicht auf dem Wege über eine Urkunde, in der außergerichtlich das Ergebnis des Augenscheins, die Zeugenaussage oder die gutachterliche Äußerung des Sachverständigen niedergelegt ist, in den Prozess eingeführt werden dürfen. Es sei sinnwidrig, Augenschein, Zeugen und Sachverständige zwar als unmittelbare Beweismittel auszuschließen, sie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des [X.]es zuzulassen (vgl. [X.]Z 1, 218, 220 f.; [X.] WM 1975, 87, 88; [X.], in: [X.] für den 45. [X.], 1964, [X.], 101; [X.], in: 16 - 9 - [X.]/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42; Musielak/[X.], ZPO 5. Aufl. § 592 Rdn. 12; [X.], in: [X.]/[X.], ZPO 28. Aufl. § 592 Rdn. 7; [X.]/[X.], ZPO 2. Aufl. § 592 Rdn. 4; [X.]/[X.], ZPO 26. Aufl. § 592 Rdn. 16; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl. § 592 Rdn. 16; a.[X.] NJW 1991, 1993, 1994 f.; [X.], ZPO Bd. 5/2, 21. Aufl. § 592 Rdn. 17). [X.]) Eine höchstrichterliche Entscheidung darüber, ob die Verwer-tung von gerichtlichen Protokollen über Zeugenvernehmungen oder ein in einem selbständigen gerichtlichen Beweisverfahren eingeholtes Sach-verständigengutachten im [X.] zu Beweiszwecken zulässig ist, liegt hingegen bislang nicht vor. Im Schrifttum werden dazu unter-schiedliche Auffassungen vertreten. 17 (1) Nach einer Ansicht ist der [X.] im Urkundenpro-zess wie im normalen Erkenntnisverfahren unbeschränkt und gerade dann zulässig, wenn es sich um gerichtliche Protokolle über Zeugenver-nehmungen oder schriftliche Gutachten aus einem vom Gericht angeord-neten Beweissicherungsverfahren handelt ([X.], ZPO, Bd. 5/2, 21. Aufl., § 592 Rdn. 17; [X.], Rechtsnatur und Beschleuni-gungsfunktion des [X.]es - unter besonderer Berücksichti-gung der Beweismittelbeschränkung der §§ 592 S. 1, 595 II ZPO -, 1996, [X.]; [X.] NJW 1991, 1993, 1994 f.; speziell für den Fall der Vorlage einer gerichtlich protokollierten Zeugenaussage: [X.], 162; OLG Mün-chen NJW 1953, 1835; [X.], 171, 172; Zöl-ler/[X.], ZPO 26. Aufl. § 592 Rdn. 15). 18 - 10 - (2) Nach anderer Auffassung dürfen dagegen im [X.] auch gerichtliche Protokolle über Vernehmungen und Sachverständigen-gutachten aus einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren nicht als [X.] verwendet werden, soweit dadurch die unmit-telbare Beweiserhebung durch die genannten Beweismittel ersetzt wer-den soll ([X.] 1922, 498 Nr. 5; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO 65. Aufl. § 592, Rdn. 13; [X.], in: [X.]/Schütze, ZPO Bd. III 2, 3. Aufl. § 592 Rdn. 42; [X.], in: [X.]/[X.], ZPO 28. Aufl. § 592 Rdn. 7; Musielak/[X.], ZPO, 5. Aufl. § 592 Rdn. 12; wohl auch [X.]/[X.], ZPO § 592 Rdn. 4). 19 cc) Der [X.] schließt sich der letztgenannten Meinung jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall des in einem besonderen Beweisver-fahren eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens an. Zwar handelt es sich dabei um eine Urkunde im Sinne der Zivilprozessord-nung. Sie stellt jedoch keine im [X.] taugliche Urkunde dar, weil sie lediglich den dort nicht zulässigen [X.] soll. 20 (1) Allerdings verweist das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend darauf, dass mit diesem Verfahren dem Kläger schneller als im [X.] Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel verholfen werden soll (so auch [X.]Z 62, 286, 290; [X.], Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, [X.], Abteilung 1 [[X.]], 2. Aufl., [X.]; [X.] NJW 1991, 1993, 1995). Dieses Ziel wird unter anderem mit der [X.] auf Urkunden als zulässige Beweismittel erreicht, bei denen es sich um leicht zu verwendende und regelmäßig präsente Beweismittel 21 - 11 - handelt ([X.] aaO). Das trifft auch auf schriftliche Gutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren zu. 22 (2) Ihre Verwertung zu Beweiszwecken ist jedoch mit Sinn und Zweck des [X.]es unvereinbar. Anders als das Berufungs-gericht meint, beruht die Privilegierung des Beweismittels der Urkunde gerade auch auf —der [X.] des urkundlichen Anspruchsfi ([X.], aaO, [X.]), also der besonderen Beweiskraft, die sie vor ande-ren Beweismitteln wie dem [X.] oder [X.] ([X.]Z 1, 218, 220; [X.]Z 65, 300, 302; [X.] WM 1975, 87, 88; [X.] 1922, 498 Nr. 5; Stürner NJW 1972, 1257, 1258). Dementsprechend fand die mit dem Ausschluss anderer Beweis-mittel verbundene vorläufige Verkürzung der Verteidigungsrechte des [X.]n nach Ansicht des Gesetzgebers der ZPO ihre innere [X.] gerade in der generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gestützten Rechtsbegehrens ([X.]Z 148, 283, 288), die sich daraus ableiten ließ, dass —erfahrungsmäßig nur selten von dem Rechte der [X.] Gebrauch gemacht wirdfi ([X.] aaO, [X.]).
(3) Dieser ratio legis des [X.]es liefe es zuwider, Niederschriften von Gutachten, die in einem selbständigen Beweisver-fahren eingeholt wurden, als Beweismittel zuzulassen. Solche schriftli-chen Gutachten sollen an die Stelle des im [X.] ausge-schlossenen Sachverständigenbeweises treten. Bereits dies macht deut-lich, dass es sich um eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten Ausschlusses des Sachverständigenbeweises handelt. Würde man dies anders sehen, wäre die Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden sinnlos, weil sie durch Vorlage von Niederschriften, die den [X.] - 12 - ständigenbeweis ersetzen sollen, problemlos umgangen werden könnte (vgl. Musielak/[X.], ZPO 5. Aufl. § 592 Rdn. 12). 24 Darüber hinaus besitzt eine schriftliche Sachverständigenäußerung in Form eines [X.]es eine geringere Beweiskraft als der un-mittelbare Beweis durch Einholung eines mündlichen oder schriftlichen Sachverständigengutachtens (vgl. [X.]Z 1, 218, 220; [X.] WM 1975, 87, 88; [X.] 1922, 498 Nr. 5). Insoweit macht es keinen [X.], ob es sich um ein Privatgutachten oder ein Gutachten handelt, das in einem selbständigen Beweisverfahren erstattet wurde. In beiden Fällen kann die Auswertung des schriftlichen Gutachtens die Möglichkeit der §§ 402, 395 ff. ZPO bzw. § 411 Abs. 3 ZPO, den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zu hören und ihm dort Fragen zu stellen, nicht ersetzen ([X.], in: [X.]/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42).
Es wäre deshalb wie bei privatschriftlichen Gutachten auch bei gutachterlichen Äußerungen, die in einem selbständigen Beweisverfah-ren eingeholt wurden, sinnwidrig, Sachverständige zwar als unmittelbare Beweismittel im [X.] von Gesetzes wegen auszuschließen, sie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des [X.]es zuzulassen. 25 (4) Dieses Ergebnis rechtfertigt sich schließlich auch aus der Über-legung, dass der Gegner des [X.] im [X.], anders als im ordentlichen Verfahren (vgl. [X.]Z 6, 398, 400 f.; 24, 9, 14; [X.], Urteil vom 22. Mai 2001 - [X.], [X.], 120, 121 f.), keine unmittelbare Vernehmung des Sachverständigen herbeiführen und so die 26 - 13 - Urkunde als Beweismittel ausschalten kann (vgl. [X.]Z 1, 218, 221; [X.], in: [X.]/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42). Der [X.] wird deshalb dem geltend gemachten Anspruch häufiger wi-dersprechen, als wenn dieser auf unmittelbar den die Klage begründen-den Anspruch dokumentierende Urkunden gestützt wird. Das hätte zur Folge, dass das Verfahren nach Erlass eines Vorbehaltsurteils in das Nachverfahren übergeht. Von einer generell erhöhten Erfolgswahrschein-lichkeit der auf eine solche Niederschrift gestützten Klage im Urkunden-prozess, welche - wie dargelegt - die innere Rechtfertigung für die [X.] der Verteidigungsrechte des [X.]n im [X.] darstellt, könnte danach keine Rede sein. Die Zulassung eines in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Gutachtens würde vielmehr zu einer vom Gesetzgeber nicht bezweckten, verfas-sungsrechtlich bedenklichen Verkürzung des rechtlichen Gehörs des [X.] führen.
Dagegen kann, anders als das Berufungsgericht meint, nicht ein-gewandt werden, dass die [X.] am selbständigen Beweisverfahren beteiligt war. Auch im selbständigen Beweisverfahren sind weder die Be-teiligung der Parteien noch ihre Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Ent-scheidungen des Gerichts in gleicher Weise wie im ordentlichen Verfah-ren gewährleistet. Insbesondere hat der Prozessgegner in diesem Ver-fahren wie im [X.] keinen Anspruch auf mündliche Anhö-rung des Sachverständigen. Unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass eine Einigung zu erwarten ist, steht eine mündliche Erörterung gemäß § 492 Abs. 3 ZPO lediglich im Ermessen des Gerichts. Im Übrigen erfolgt die Verwertung des Gutachtens im nachfolgenden Prozess - wie sich aus § 493 Abs. 1 ZPO ergibt - grundsätzlich nicht im Wege des [X.] - 14 - weises, sondern wie nach einer Beweisaufnahme vor dem Prozessge-richt (Musielak/[X.] ZPO, 5. Aufl. § 493 Rdn. 4; [X.]/[X.] ZPO, 26. Aufl. § 493 Rdn. 1).
II[X.] 1. Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zur Statthaftigkeit der Klage im [X.] erforderlich sind, hat der [X.] selbst in der Sache entschieden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage als im [X.] unstatthaft abgewiesen, soweit sie nicht bereits vom [X.] als unbegründet abgewiesen worden war. Die Zurückverweisung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) kam nicht in Betracht, da die Parteien in den Tatsacheninstanzen bereits über die Statthaftigkeit der Klage im [X.] gestritten haben. 28 2. Auch eine Abweisung der Klage als unbegründet gemäß § 597 Abs. 1 ZPO kam nicht in Betracht. Der Kläger hat schlüssig eine Bürgen-haftung der [X.]n für Ansprüche auf Zahlung eines Kostenvorschus-ses im Hinblick auf die behaupteten Mängel am Sondereigentum, soweit solche Mängel bei der Abnahme gerügt worden sind, und am Gemein-schaftseigentum, insoweit allerdings nur hinsichtlich des in der Eigentü-mergemeinschaft auf ihn entfallenden Kostenanteils, vorgetragen. 29 a) Eine Bürgschaft gemäß § 7 [X.] sichert jeden Anspruch des Auftraggebers auf Rückgewähr ohne Beschränkung auf bestimmte [X.] - 15 - sprüche ([X.] [X.]Z 162, 378, 381; [X.]surteil vom 22. Oktober 2002 - [X.] ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453) und damit auch den Kosten-vorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. (§ 637 Abs. 3 BGB n.F.; vgl. [X.], Beschluss vom 2. Mai 2002 - [X.], [X.], 1506, 1507; Urteil vom 12. April 2007 - [X.], [X.], 1089, 1093 [X.]. 52 und 56). Dies gilt grundsätzlich auch für Ansprüche aufgrund von Mängeln am [X.]seigentum. Hier hat jeder Erwerber einen eigenen [X.] auf mangelfreie Herstellung auch des [X.]seigentums, den er ohne Mitwirkung der [X.] geltend machen kann. Bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen kann er bezüglich Mängeln am [X.]seigentum einen Kostenvorschussanspruch in vollem [X.] geltend machen ([X.]Z 68, 372, 376 f.; 74, 258, 262; [X.], Urteil vom 21. Februar 1985 - [X.], [X.], 664 ff.; Urteil vom 10. März 1988 - [X.], [X.], 948; Urteil vom 19. Dezember 1996 - [X.], [X.], 1065, 1066; Urteil vom 15. April 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 949, 950; Urteil vom 21. Juli 2005 - [X.], [X.], 2150 f.; Urteile vom 12. April 2007 - [X.], [X.], 1089, 1093 [X.]. 55 und [X.], [X.], 1084, 1085 [X.]. 18). 31 Dieser Anspruch wird dem Grunde nach vom Sicherungsumfang einer Bürgschaft gemäß § 7 [X.] umfasst ([X.]surteil vom 22. Oktober 2002 - [X.] ZR 393/01, [X.], 2411, 2412; [X.], Urteil vom 12. April 2007 - [X.], [X.], 1089, 1093 [X.] 56 ff.). Der Höhe nach ist der Anspruch des [X.] aus der Bürgschaft hinsichtlich der Mängel am [X.]seigentum allerdings auf den Kostenanteil 32 - 16 - beschränkt, für den er gegenüber der [X.] nach Ausfall des Verkäufers für Aufwendungen der Instandsetzung und Instandhaltung einzustehen hat ([X.], Urteil vom 12. April 2007 - [X.], [X.], 1089, 1094 [X.]. 61 ff.). 33 b) Einem solchen Anspruch steht entgegen der Auffassung der Revision nicht die vorbehaltlose Abnahme des [X.]seigentums durch den Kläger entgegen. Nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger nur das Sondereigentum abge-nommen. An einem Termin zur Abnahme des [X.]seigentums hat er nicht teilgenommen, weil er, wie er mit Schreiben vom 19. September 2001 mitgeteilt hat, die Abnahme ohnehin verweigern würde.
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Wohnkomplex sei nicht vollständig von der Insolvenzschuldnerin erstellt worden. Darauf kommt es nicht an, weil sich die Insolvenzschuldnerin in § 3 des Kauf- und Bauträgervertrages vom 25. Oktober 2000 zur Errichtung der gesam-ten Anlage verpflichtet hat, ohne auf die Mitwirkung eines weiteren Bau-trägers hinzuweisen. Auf diese Verpflichtung bezieht sich die Bürg-schaftserklärung der [X.]n. 34 - 17 - c) Mangels rechtsfehlerfreier Feststellungen zu Grund und Höhe des Anspruchs kommt eine vollständige oder teilweise Abweisung der Klage als unbegründet nicht in Betracht. 35 [X.][X.]

Ellenberger

[X.] Grüneberg Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 22.03.2005 - 9 O 129/04 - KG [X.], Entscheidung vom 20.03.2006 - 10 U 114/05 -