Bundesgerichtshof, Urteil vom 04.07.2012, Az. VIII ZR 109/11

Die Beklagten sind seit dem Jahre 2002 Mieter einer Wohnung der Klägerin in D.      . Mitte des Jahres 2007 zeigten sie der Klägerin schriftlich mehrere Mängel - darunter den hier streitgegenständlichen, unstreitig vorhandenen Schimmelbefall in Küche, Schlafzimmer und Kinderzimmer - an und minderten fortan die Miete. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2008 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs.

Die Klägerin hat im [X.] die Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 6.393,77 € nebst Zinsen sowie die künftige Zahlung der vereinbarten Miete begehrt.

Das Amtsgericht hat die Klage als im [X.] unstatthaft abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ein Sachverständigengutachten aus einem von den Parteien parallel geführten selbständigen Beweisverfahren vorgelegt, das unter anderem Ausführungen zu den von den Beklagten auch im vorliegenden Verfahren behaupteten baulichen Mängeln der Mietsache enthält. Sie hat im [X.] hieran die Abstandnahme vom [X.] erklärt. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Das Amtsgericht habe die Klage mit Recht als im [X.] unstatthaft abgewiesen. Die von der Klägerin in der Berufungsinstanz erklärte Abstandnahme vom [X.] sei unzulässig mit der Folge, dass der Rechtsstreit als [X.] anhängig bleibe. Zwar sei nach richtiger Auffassung die Abstandnahme vom [X.] in der Berufungsinstanz auch nach der [X.] unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO seien vorliegend jedoch nicht gegeben, da die [X.] in die Abstandnahme vom [X.] nicht eingewilligt hätten und die Abstandnahme auch nicht sachdienlich sei (§ 533 Nr. 1 ZPO). [X.] sei bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise zu verneinen, wenn das Gericht bei Zulassung zur Beurteilung und Entscheidung eines völlig neuen, bis dahin zwischen den Parteien nicht erörterten [X.] genötigt würde, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könne. Dies sei hier der Fall. In einem ordentlichen Verfahren würden die Parteien schwerpunktmäßig darum streiten, auf welchen Ursachen die Schimmelbildung in der Wohnung der [X.] beruhe und welche Partei sie zu vertreten habe. Mit der Frage nach den Ursachen des [X.], insbesondere ob ein Mangel in der Bausubstanz oder ein fehlerhaftes Nutzungsverhalten der [X.] vorliege, habe sich das Amtsgericht nicht befasst. Hierzu seien neuer Tatsachenstoff und neue Beweismittel erforderlich. Danach könne ein ordentliches Verfahren nicht allein auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen habe (§ 533 Nr. 2 ZPO).

Die vorliegende Klage sei im [X.] unstatthaft, da sich die Höhe des Mietzinses nicht allein aus der vorgelegten Mietvertragsurkunde ergebe. Denn es liege unstreitig ein Schimmelbefall in der Wohnung der [X.] vor, der einen Mangel der Mietsache darstelle. Insoweit unterscheide sich der vorliegende Fall von der Fallkonstellation, in welcher der Mieter Mängel der Mietsache behaupte und in der der [X.] eine Mietzahlungsklage im [X.] für statthaft erachte, weil die Mangelfreiheit nicht zu den für die Begründung des Anspruchs auf Miete erforderlichen Tatsachen gehöre.

Ob der als Mangel zu qualifizierende unstreitige Schimmelbefall die [X.] zur Minderung berechtige, hänge davon ab, wer die Schimmelbildung in der Wohnung der [X.] zu vertreten habe. Hier sei eine Beweislastverteilung nach Verantwortungsbereichen vorzunehmen. Für die Aufklärung der Ursache von Feuchtigkeitsschäden habe zunächst der Vermieter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass die Mietsache frei von Baumängeln sei und dass der Zustand der Fenster, der Türen und der Heizung keinen Einfluss auf die Mängel ausübe. Erst wenn der Vermieter bewiesen habe, dass die Schadensursache im Bereich des Mieters gesetzt worden sei, müsse sich der Mieter umfassend entlasten. Den Beweis, dass der aufgetretene Schimmelbefall seine Ursache nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin, sondern im Obhutsbereich der [X.] als Mieter habe, könne die Klägerin mit den Mitteln des [X.]es nicht führen, da hierzu regelmäßig ein Sachverständigengutachten erforderlich sei, das im Urkundenverfahren aber kein zulässiges Beweismittel darstelle.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die von der Klägerin im Berufungsverfahren erklärte Abstandnahme vom [X.] als nicht sachdienlich und daher unzulässig angesehen.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass ein [X.] vom [X.] grundsätzlich auch noch in der Berufungsinstanz möglich ist.

a) Nach § 596 ZPO kann ein Kläger, ohne dass es der Einwilligung des [X.] bedarf, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung von dem [X.] in der Weise abstehen, dass der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt. Die Erklärung der Abstandnahme bewirkt bei Fortdauer der Rechtshängigkeit des geltend gemachten Anspruchs einen Wechsel in der Form des geforderten Rechtsschutzes. Der Rechtsstreit wird im ordentlichen Verfahren ohne die Beschränkungen der §§ 592, 595 ZPO fortgeführt ([X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09, [X.]Z 189, 182 Rn. 17 mwN).

b) Es entsprach bereits der vor der Umgestaltung des Berufungsverfahrens durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 ([X.] - [X.], [X.]. I S. 1887) ergangenen Rechtsprechung des [X.]s und der herrschenden Auffassung in der Literatur, dass die in § 596 ZPO für das Berufungsverfahren zwar nicht ausdrücklich vorgesehene Abstandnahme vom [X.] in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Klageänderung zulässig ist, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält, und zwar mit der Wirkung, dass der Rechtsstreit im zweiten Rechtszug nunmehr im ordentlichen Verfahren anhängig ist (st. Rspr.; [X.], Urteile vom 25. Februar 1959 - [X.], [X.]Z 29, 337, 339 f. mwN; vom 31. Mai 1965 - [X.], NJW 1965, 1599; vom 6. Juni 1977 - [X.], [X.]Z 69, 66, 69; vom 19. Oktober 1999 - [X.], [X.], 143 unter [X.] b cc).

c) Nach dem am 1. Januar 2002 erfolgten Inkrafttreten des [X.]es sind in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten worden, ob die vorstehend genannten Grundsätze mit dem Funktionswandel der Berufung zu einem Instrument der Fehlerkontrolle und -beseitigung und insbesondere mit der in § 533 ZPO enthaltenen Regelung vereinbar sind. Der [X.] hat diese Frage zunächst offengelassen ([X.], Urteil vom 16. Dezember 2003 - [X.], [X.]Z 157, 224, 232), sie jedoch später - in Übereinstimmung mit der auch vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung - dahingehend entschieden, dass auch nach neuem Recht das [X.] vom [X.] im Berufungsverfahren wie eine Klageänderung zu behandeln und daher zulässig ist, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält ([X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09, [X.]Z 189, 182 Rn. 24).

d) Ob für ein [X.] vom [X.] im Berufungsverfahren zusätzlich die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt sein müssen, hat der [X.] im vorgenannten Urteil dahinstehen lassen können, da diese Voraussetzungen dort gegeben waren ([X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09, aaO Rn. 34). So liegt der Fall auch hier.

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.]s gelangt mit dem zulässigen Rechtsmittel außer den vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen auch der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff des ersten Rechtszugs in die Berufungsinstanz. Das Berufungsgericht darf daher auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im [X.] keine Erwähnung gefunden hat ([X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09, aaO Rn. 35; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 529 Rn. 3; jeweils mwN). Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts auf Grund einer Klageänderung für die Entscheidung auf Tatsachen an, die - wie hier - in dem Urteil des erstinstanzlichen Gerichts - aus dessen Sicht folgerichtig - trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt sind, bestehen erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten ([X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09, aaO Rn. 37 mwN).

[X.]) Die [X.] haben sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht darauf beschränkt, die Statthaftigkeit des [X.]es in Frage zu stellen. Sie haben vielmehr darüber hinaus - wie bereits im Rahmen der zur Akte gereichten vorgerichtlichen Korrespondenz - die materielle Berechtigung des [X.] bestritten und haben beweisbewehrten Vortrag zur Mangelhaftigkeit der Mietsache, namentlich zur Ursache des [X.], gehalten. Hierzu hat das erstinstanzliche Gericht - aus seiner Sicht folgerichtig - zwar keine Feststellungen getroffen. Das Berufungsgericht wäre aber entgegen seiner Auffassung bei Zulassung der Abstandnahme vom [X.] nicht zur Beurteilung und Entscheidung eines völlig neuen [X.]s gezwungen gewesen.

e) Das Berufungsgericht hat die [X.] des [X.]s vom [X.] im vorliegenden Fall mit einer rechtsfehlerhaften Begründung verneint.

aa) Zwar kann das Revisionsgericht die Verneinung der [X.] nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der [X.] verkannt oder die Grenzen seines Ermessens überschritten hat ([X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09, aaO Rn. 40 mwN). Das ist hier jedoch der Fall.

[X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.]s erfordert die Beurteilung der [X.] eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt. Eine Klageänderung ist danach nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer [X.] zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann. Der [X.] steht grundsätzlich nicht entgegen, dass aufgrund der Klageänderung neue Parteierklärungen und gegebenenfalls Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Prozesses verzögert wird ([X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09, aaO Rn. 41 mwN).

cc) Das Berufungsgericht hat die [X.] mit der Begründung verneint, mit der im ordentlichen Verfahren maßgeblichen Frage nach den Ursachen des [X.], insbesondere ob ein Mangel in der Bausubstanz oder ein fehlerhaftes Nutzungsverhalten der [X.] vorliege, habe sich das Amtsgericht nicht befasst, so dass neuer Tatsachenstoff und neue Beweismittel erforderlich seien.

Damit hat das Berufungsgericht maßgeblich einen Gesichtspunkt in die Interessenabwägung eingestellt, der nach der oben dargestellten Rechtsprechung des [X.]s nicht geeignet ist, die [X.] des [X.]s vom [X.] zu verneinen. Wie bereits ausgeführt, ist der Vortrag der [X.] zu den behaupteten Mängeln des Mietobjekts gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Berufungsinstanz angefallen (vgl. oben II 1 d aa und [X.] sowie [X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09, aaO Rn. 43 mwN). Es handelt sich folglich nicht um einen völlig neuen Prozessstoff, der im Berufungsverfahren erstmals zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird. Durch das [X.] vom [X.] wird dieses Vorbringen der [X.] lediglich ohne die Beschränkungen der §§ 592, 595 ZPO entscheidungserheblich. Die sich hieraus ergebende Notwendigkeit einer Beweisaufnahme ist kein tragfähiger Grund, um die [X.] zu verneinen (vgl. [X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09, aaO). Dies gilt erst recht, wenn sich - wie hier - in einem selbständigen Beweisverfahren der Parteien sogar bereits ein Sachverständiger mit dem Mangel und dessen streitigen Ursachen befasst hat.

2. Damit war im Streitfall das von der Klägerin erklärte [X.] vom [X.] zulässig. Durch die Erklärung ist der Rechtsstreit vom [X.] in das ordentliche Verfahren überführt worden, so dass es auf die vom Berufungsgericht des Weiteren behandelte Frage der Statthaftigkeit der Klage im [X.] nicht ankommt. Das Berufungsgericht hätte die Klage daher nicht als im [X.] unzulässig abweisen dürfen (vgl. [X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09, aaO Rn. 46 mwN).

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).