Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2012, Az. VIII ZR 109/11

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 109/11
Verkündet am:

4. Juli 2012

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO §§ 533, 596
a)
Das [X.] vom [X.] ist in der Berufungsinstanz wie eine [X.] zu behandeln und daher zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht es für sachdienlich erachtet ([X.] an [X.], Urteil vom 13. April 2011 -
XII [X.], [X.]Z 189, 182 Rn.
24 ff.).
b)
Zur Sachdienlichkeit des [X.]s vom [X.] in der Berufungs-instanz ([X.] an [X.], Urteil vom 13. April 2011 -
XII [X.], aaO Rn. 38 ff.).

[X.], Urteil vom 4. Juli 2012 -
VIII ZR 109/11 -
LG [X.]

[X.]

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juli 2012
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen
Dr.
[X.] und Dr.
Hessel sowie [X.]
[X.] und Dr.
Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der
4. Zivilkammer
des Landgerichts [X.]
vom 4. März 2011
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.] sind seit dem Jahre 2002 Mieter einer Wohnung der Klä-gerin in [X.]. Mitte des Jahres 2007 zeigten sie der Klägerin schriftlich mehrere Mängel -
darunter den hier streitgegenständlichen, unstreitig vorhan-denen Schimmelbefall in Küche, Schlafzimmer und Kinderzimmer -
an und min-derten fortan die Miete. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2008 erklärte die Klä-gerin die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs.
Die Klägerin hat im [X.] die Zahlung rückständiger Miete in Miete
begehrt.
Das Amtsgericht hat die Klage als im [X.] unstatthaft ab-gewiesen.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ein Sachverständigengutach-1
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aus einem von den Parteien parallel geführten selbständigen Beweisverfah-ren vorgelegt, das unter anderem Ausführungen zu den von den [X.] auch im vorliegenden Verfahren behaupteten baulichen Mängeln der Mietsache enthält. Sie hat im [X.]
hieran die Abstandnahme vom [X.] erklärt.
Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer
vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Kla-gebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das
Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Das Amtsgericht habe die Klage mit Recht als im [X.] un-statthaft abgewiesen. Die von der Klägerin in der Berufungsinstanz erklärte Ab-standnahme vom [X.] sei unzulässig mit der Folge, dass der Rechtsstreit als [X.] anhängig bleibe. Zwar sei nach richtiger Auf-fassung die Abstandnahme vom [X.] in der Berufungsinstanz auch nach der [X.] unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zuläs-sig.
Die Voraussetzungen des § 533 ZPO seien vorliegend jedoch nicht gege-ben, da die [X.] in die Abstandnahme vom [X.] nicht ein-gewilligt hätten und die Abstandnahme auch nicht sachdienlich sei
(§
533 Nr.
1 ZPO).
Sachdienlichkeit sei bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrach-tungsweise zu verneinen, wenn das Gericht bei Zulassung zur Beurteilung und 4
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Entscheidung eines völlig neuen, bis dahin zwischen den Parteien nicht erörter-ten Streitstoff genötigt würde, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könne. Dies sei hier der Fall. In einem or-dentlichen Verfahren würden die Parteien schwerpunktmäßig darum streiten, auf welchen Ursachen die Schimmelbildung in der Wohnung der [X.] be-ruhe und welche Partei sie zu vertreten habe. Mit der Frage nach den Ursachen des
[X.], insbesondere ob ein Mangel in der Bausubstanz oder ein fehlerhaftes Nutzungsverhalten der [X.] vorliege, habe sich das Amtsge-richt nicht befasst. Hierzu seien neuer Tatsachenstoff und neue Beweismittel erforderlich. Danach könne ein ordentliches Verfahren nicht allein auf Tatsa-chen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und [X.] über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen habe (§
533 Nr.
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ZPO).
Die vorliegende Klage sei im [X.] unstatthaft, da sich die Höhe des Mietzinses nicht allein aus der vorgelegten Mietvertragsurkunde er-gebe. Denn es liege unstreitig
ein Schimmelbefall in der Wohnung der [X.] vor, der einen Mangel der Mietsache darstelle. Insoweit unterscheide sich der vorliegende Fall von der Fallkonstellation, in welcher der Mieter Mängel der Mietsache behaupte und in der der [X.] eine Mietzahlungsklage im [X.] für statthaft erachte, weil die Mangelfreiheit nicht zu den für die Begründung des Anspruchs auf Miete erforderlichen Tatsachen gehöre.
Ob der als Mangel zu qualifizierende unstreitige Schimmelbefall die [X.] zur Minderung berechtige, hänge davon ab, wer die Schimmelbildung in der Wohnung der [X.] zu vertreten habe. Hier sei eine Beweislastvertei-lung nach Verantwortungsbereichen vorzunehmen. Für die Aufklärung der [X.] von Feuchtigkeitsschäden habe zunächst der Vermieter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass die Mietsache frei von [X.] sei 8
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und dass der Zustand der Fenster, der Türen und der Heizung keinen Einfluss auf die Mängel ausübe. Erst wenn der Vermieter bewiesen habe, dass die Schadensursache im Bereich des Mieters gesetzt worden sei, müsse sich
der Mieter umfassend entlasten. Den Beweis, dass der aufgetretene Schimmelbe-fall seine Ursache nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin, sondern im Obhutsbereich der [X.] als Mieter habe, könne die Klägerin mit den Mit-teln des [X.]es nicht führen, da hierzu regelmäßig ein Sachver-ständigengutachten erforderlich sei, das im Urkundenverfahren aber kein zuläs-siges Beweismittel darstelle.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das [X.] hat zu Unrecht die
von der Klägerin im Berufungsverfahren erklärte Abstandnahme vom [X.] als nicht sachdienlich und daher unzu-lässig angesehen.
1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings da-von ausgegangen, dass ein [X.]
vom [X.] grundsätzlich auch noch in der Berufungsinstanz möglich ist.
a) Nach § 596 ZPO kann ein Kläger, ohne dass es der Einwilligung des [X.] bedarf, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung von dem Ur-kundenprozess in der Weise abstehen, dass der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt. Die Erklärung der Abstandnahme bewirkt bei Fort-dauer der Rechtshängigkeit des geltend gemachten Anspruchs einen Wechsel in der Form des geforderten Rechtsschutzes. Der Rechtsstreit wird im ordent-lichen Verfahren ohne die Beschränkungen der §§ 592, 595 ZPO fortgeführt ([X.], Urteil vom 13. April 2011 -
XII [X.], [X.]Z 189, 182 Rn. 17 mwN).
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b) Es entsprach bereits der vor der Umgestaltung des Berufungsverfah-rens durch das Gesetz zur Reform des
Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (Zivil-prozessreformgesetz -
ZPO-RG,
BGBl. [X.] 1887)
ergangenen
Rechtsprechung des [X.]
und der herrschenden Auffassung in der Literatur, dass die in § 596 ZPO für das Berufungsverfahren zwar nicht ausdrücklich vorgese-hene Abstandnahme vom [X.]
in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Klageänderung zulässig
ist, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält, und zwar mit der Wirkung, dass der Rechtsstreit im zweiten Rechtszug nunmehr im ordentlichen Verfahren anhän-gig ist (st. Rspr.; [X.], Urteile vom 25. Februar 1959 -
V [X.], [X.]Z 29, 337, 339 f.
mwN; vom 31.
Mai 1965 -
VII ZR 114/63, NJW 1965, 1599; vom 6.
Juni 1977 -
III ZR 116/75, [X.]Z 69, 66, 69; vom 19. Oktober 1999 -
XI ZR 308/98, [X.], 143 unter II 2 b cc).
c) Nach dem am 1. Januar 2002 erfolgten Inkrafttreten des Zivilprozess-reformgesetzes sind in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Lite-ratur unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten worden, ob die vorstehend genannten Grundsätze mit dem Funktionswandel der Berufung zu einem In-strument der Fehlerkontrolle und -beseitigung und insbesondere mit der in §
533 ZPO enthaltenen Regelung vereinbar sind. Der [X.] hat diese
Frage zunächst offengelassen ([X.], Urteil vom 16. Dezember 2003
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XI ZR 474/02, [X.]Z 157, 224, 232), sie jedoch später -
in Übereinstimmung mit der auch vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung -
dahingehend ent-schieden, dass auch nach neuem Recht das
[X.] vom [X.] im Berufungsverfahren wie eine Klageänderung zu behandeln und daher zuläs-sig
ist, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält ([X.], Urteil vom 13.
April 2011 -
XII [X.], [X.]Z 189, 182
Rn. 24).

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d) Ob für ein [X.] vom [X.] im Berufungsverfahren zusätzlich die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt sein müssen, hat der [X.] im vorgenannten Urteil dahinstehen lassen
können, da diese Voraussetzungen dort gegeben waren
([X.], Urteil vom 13.
April 2011
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XII [X.], aaO Rn. 34). So liegt der Fall auch hier.
aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] gelangt mit dem zulässigen Rechtsmittel außer den vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen
auch der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff des [X.] in die Berufungsinstanz. Das Berufungsgericht darf daher auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungserhebliches Parteivorbringen be-rücksichtigen, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im [X.] keine Erwähnung gefunden hat
([X.], Urteil vom 13.
April 2011 -
XII [X.], aaO Rn. 35; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 529 Rn. 3; jeweils mwN). Kommt es aus der allein maßgebli-chen Sicht des Berufungsgerichts auf Grund einer Klageänderung für die [X.] auf Tatsachen an, die -
wie hier -
in dem Urteil des erstinstanzlichen Gerichts -
aus dessen Sicht folgerichtig -
trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt sind, bestehen erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht nach §
529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz
2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und [X.] ([X.], Urteil vom 13.
April 2011 -
XII [X.], aaO Rn. 37 mwN).
[X.]) Die [X.] haben sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht darauf beschränkt, die Statthaftigkeit des [X.]es in Frage zu stellen. Sie haben vielmehr darüber hinaus -
wie bereits im Rahmen der zur Akte gereich-ten vorgerichtlichen Korrespondenz -
die materielle Berechtigung des
Räu-mungsbegehrens bestritten und haben beweisbewehrten Vortrag zur Mangel-haftigkeit der Mietsache, namentlich zur Ursache des [X.], gehal-15
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ten. Hierzu hat das erstinstanzliche Gericht -
aus seiner Sicht folgerichtig -
zwar keine Feststellungen getroffen. Das Berufungsgericht wäre aber entgegen [X.] Auffassung bei Zulassung der Abstandnahme vom [X.] nicht zur Beurteilung und Entscheidung eines völlig neuen Streitstoffs gezwungen gewesen.
e) Das Berufungsgericht hat die Sachdienlichkeit des [X.] im vorliegenden Fall mit einer rechtsfehlerhaften Begründung verneint.
aa) Zwar kann das Revisionsgericht die Verneinung der Sachdienlichkeit nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen seines Ermessens überschritten hat ([X.], Urteil vom 13.
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XII [X.], aaO Rn. 40 mwN). Das ist hier jedoch der Fall.
[X.]) Nach der
Rechtsprechung des [X.] erfordert die Be-urteilung der Sachdienlichkeit eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zu-lassung der geänderten Klage den Streit im Rahmen des anhängigen [X.] ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt. Eine [X.] ist danach nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann. Der Sachdienlichkeit steht grundsätzlich nicht entgegen, dass aufgrund der Klageänderung neue [X.] und gegebenenfalls Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Prozesses verzögert wird
([X.], Urteil vom 13.
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XII [X.], aaO Rn. 41 mwN).

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cc) Das Berufungsgericht hat die Sachdienlichkeit mit der Begründung verneint, mit der im ordentlichen Verfahren maßgeblichen Frage nach den [X.]n des [X.], insbesondere ob ein Mangel in der Bausubstanz oder ein fehlerhaftes Nutzungsverhalten der [X.] vorliege, habe sich das Amtsgericht nicht befasst, so dass neuer Tatsachenstoff und neue Beweismittel erforderlich seien.
Damit hat das Berufungsgericht maßgeblich einen Gesichtspunkt in die Interessenabwägung eingestellt, der nach der oben dargestellten Rechtspre-chung des [X.] nicht geeignet ist, die Sachdienlichkeit des Ab-stehens vom [X.] zu verneinen. Wie bereits ausgeführt, ist der
Vortrag der
[X.] zu den behaupteten Mängeln des Mietobjekts gemäß §
529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in
der Berufungsinstanz
angefallen (vgl. oben II
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d aa und [X.] sowie [X.],
Urteil vom 13.
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XII [X.], aaO Rn. 43 mwN). Es handelt sich folglich nicht um einen völlig neuen Prozessstoff, der im Berufungsverfahren erstmals zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird. Durch das [X.] vom [X.] wird dieses Vorbringen der
[X.] lediglich ohne die Beschränkungen der §§ 592, 595 ZPO entscheidungser-heblich. Die sich hieraus ergebende Notwendigkeit einer Beweisaufnahme ist kein tragfähiger Grund, um die Sachdienlichkeit zu verneinen
(vgl. [X.], Urteil vom 13.
April 2011 -
XII [X.], aaO).
Dies gilt erst recht, wenn sich -
wie hier -
in einem selbständigen Beweisverfahren der Parteien sogar bereits ein Sachverständiger mit dem Mangel und dessen streitigen Ursachen befasst hat.
2. Damit war im Streitfall das von der Klägerin erklärte [X.] vom Ur-kundenprozess zulässig. Durch die Erklärung ist der Rechtsstreit vom [X.] in das ordentliche Verfahren überführt worden, so dass es auf die vom Berufungsgericht des Weiteren behandelte Frage der Statthaftigkeit der Klage im [X.] nicht ankommt.
Das Berufungsgericht hätte die Kla-21
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ge daher nicht als im [X.] unzulässig abweisen dürfen
(vgl. [X.], Urteil vom 13.
April 2011 -
XII [X.], aaO Rn. 46 mwN).

III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§
563 Abs.
1 Satz 1 ZPO).
Ball
Dr. [X.]
Dr. Hessel

Dr. [X.]
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.06.2010 -
140 [X.] 2760/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 04.03.2011 -
4 [X.] -

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