Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.04.2011, Az. XII ZR 110/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 13. April 2011 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] §§ 263, 533, 596 Auch nach der Neugestaltung des Berufungsverfahrens durch das [X.] ([X.] - [X.]) vom 27. Juli 2001 ist das [X.] im [X.] zulässig, wenn der [X.] einwilligt oder das Gericht es für sachdienlich erachtet. [X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09 - [X.] in [X.] LG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 2011 durch [X.], die Richterin [X.] und [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 30. Zivilsenats - zugleich Familiensenat - des [X.], [X.] in [X.], vom 21. April 2009 aufgehoben, soweit die Klage in Höhe einer Teilforderung von 118.957,58 • (rückständi-ger Mietzins für Januar und Februar 2006 und zukünftige Miete für Dezember 2013 einschließlich Nebenkostenvorauszahlung und Umsatzsteuer) als im [X.] unstatthaft abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur erneuten [X.] und Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin macht im [X.] mit einer Teilklage gegen den [X.]n Ansprüche auf rückständige und zukünftige Miet- und Nebenkosten-zahlungen geltend. 1 - 3 - Mit Vorbehalts- und Endurteil hat das [X.] der Klage überwie-gend stattgegeben. Dem [X.]n, der im Verfahren die Zulässigkeit des [X.] gerügt und umfangreiche Mängel des Mietobjekts geltend gemacht hat, hat es die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehal-ten. 2 3 Gegen dieses Urteil hat der [X.] Berufung eingelegt. Im Berufungs-verfahren hat die Klägerin das [X.] vom [X.] erklärt. Der [X.] hat dem widersprochen. Das [X.] hat die Erklärung der Klägerin für unzulässig gehalten und unter teilweiser Aufhebung des erstin-stanzlichen Urteils die Klage im Umfang der Aufhebung als im [X.] unstatthaft abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin. 4 Entscheidungsgründe: Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.]. 5 A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen mit fol-genden Erwägungen begründet: 6 Die Klage sei im Umfang der Aufhebung als im [X.] un-statthaft abzuweisen, da die von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz 7 - 4 - erklärte Abstandnahme vom [X.] unzulässig sei. Aufgrund der neuen Funktionsbestimmung des zweiten Rechtszugs durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses ([X.] - [X.]) vom 27. Juli 2001 ([X.]) könne eine uneingeschränkte Abstandnahme vom [X.] nicht mehr als grundsätzlich zulässig angesehen werden. [X.] sei nach einer im Jahr 1959 ergangenen Grundsatzentscheidung des [X.] eine Abstandnahme vom [X.] in der Beru-fungsinstanz unter den Voraussetzungen der Klageänderung zulässig. Nach dem Inkrafttreten des [X.]es zum 1. Januar 2002 sei an dieser Rechtsprechung festzuhalten. Daher sei in der Berufungsinstanz eine Abstandnahme vom [X.] unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 533, 263 ZPO zwar grundsätzlich möglich. Diese Voraussetzungen [X.] im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. Eine Einwilligung des [X.]n liege nicht vor. Die Abstandnahme vom [X.] sei auch nicht sach-dienlich. Zwar stehe der Sachdienlichkeit regelmäßig nicht entgegen, dass wei-tere Beweiserhebungen nötig würden und sich deshalb die Erledigung des [X.] verzögere. In [X.]en führte dies jedoch dazu, dass deren Überführung in ein ordentliches Verfahren regelmäßig sachdienlich wäre mit der Folge, dass der gesamte Streitstoff, also auch die Teile, die der Prüfung im Nachverfahren vorbehalten blieben, zum Gegenstand des Berufungsverfahrens würden. Dies widerspräche der Neugestaltung und der geänderten Funktion des Berufungsverfahrens durch das [X.], wonach die Be-rufungsinstanz nicht mehr Wiederholung der Tatsacheninstanz sei, sondern in erster Linie der Fehlerkontrolle und -beseitigung diene. Um einen Widerspruch zu dieser gesetzlichen Wertung zu vermeiden, sei es jedenfalls dann geboten, im Rahmen der Interessenabwägung eine Sachdienlichkeit der Abstandnahme vom [X.] in der Berufungsinstanz zu verneinen, wenn umfängli-cher und streitiger [X.], der einer umfassenden und aufwendigen Be-- 5 - weisaufnahme bedürfe, vom Erstgericht im Hinblick auf §§ 598, 600 ZPO aus formellen Gründen nicht habe geprüft werden können und dürfen. Ein solcher Fall liege hier wegen der umfänglichen und durchweg streitigen Mängelrügen des [X.]n vor. Hinzu komme, dass der [X.] eine Tatsacheninstanz verlieren würde, wenn die Sachdienlichkeit bejaht würde. Außerdem stehe einer Abstandnahme vom [X.] - ohne dass es darauf entscheidungser-heblich ankomme - auch § 533 Nr. 2 ZPO entgegen. Könne ein [X.] in der Berufungsinstanz nicht in das ordent-liche Verfahren überführt werden, weil die Voraussetzungen einer Klageände-rung nicht erfüllt seien, müsse dies jedoch nicht zwingend zu einer Abweisung der Klage als im [X.] unstatthaft führen. Eine Abstandnahme vom [X.] in zweiter Instanz sei in diesen Fällen jedenfalls dann [X.], wenn in erster Instanz eine Verurteilung unter Vorbehalt der Rechte er-folgt sei und die Abstandnahme mit der einschränkenden Maßgabe erfolge, dass das Vorbehaltsurteil ohne weiteres aufzuheben und der Rechtsstreit ge-mäß § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO analog an die erste Instanz zurückzuverweisen sei. Denn durch eine mit dieser Einschränkung verbundene Abstandnahme vom [X.] könne sowohl dem Gebot der Wirtschaftlichkeit als auch der Vorschrift des § 596 ZPO einerseits und den Bestimmungen der §§ 529 ff. ZPO andererseits Rechnung getragen und zudem vermieden werden, dass ein und derselbe Rechtsstreit sowohl in der ersten Instanz als Nachverfahren als auch in der zweiten Instanz als ordentliches Verfahren anhängig sei. 8 Im vorliegenden Fall habe die Klägerin trotz eines entsprechenden [X.] des Berufungsgerichts aber weder eine entsprechende Erklärung abge-geben noch einen [X.] gestellt. Daher sei die von der Klägerin erklärte Abstandnahme vom [X.] unzulässig. 9 - 6 - Als Folge hieraus sei die Klage insgesamt als im [X.] un-statthaft abzuweisen, weil die Klägerin für keinen der im Berufungsverfahren geltend gemachten [X.] den vollständigen Beweis durch Urkunden geführt habe. 10 B. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 11 [X.] Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. 12 Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision damit [X.], dass die Frage der Abstandnahme vom [X.] in der Beru-fungsinstanz zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten sei. Sollte hierin aus der Sicht des Berufungsgerichts eine Beschränkung der Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage liegen, wäre diese aber unbeachtlich. 13 Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könn-te. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchs-grundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken ([X.] 101, 276 = NJW 1987, 2586, 2587; Senatsurteil vom 15. September 2010 - [X.] ZR 148/09 - FamRZ 2010, 1888 Rn. 18). 14 - 7 - Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen im Berufungsverfahren nach dem Inkraft-treten des [X.]es ein [X.] vom [X.] möglich ist, aus. Es handelt sich um eine Rechtsfrage, die für den gesamten Rechtsstreit entscheidungserheblich ist. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muss das angefochtene Urteil in vollem Umfang über-prüft werden (vgl. [X.] Urteil vom 21. September 2006 - [X.] - NJW-RR 2007, 182 Rn. 20). 15 I[X.] Das Berufungsgericht hat zu Unrecht das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage als im [X.] unstatthaft abgewiesen, weil die Kläge-rin im Berufungsverfahren wirksam das [X.] vom [X.] erklärt hat (§ 596 ZPO). 16 1. Nach § 596 ZPO kann ein Kläger, ohne dass es der Einwilligung des [X.]n bedarf, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung von dem [X.] in der Weise abstehen, dass der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt. Die Erklärung der Abstandnahme bewirkt bei Fort-dauer der Rechtshängigkeit des geltend gemachten Anspruchs ([X.]/[X.] 3. Aufl. § 596 Rn. 6) einen Wechsel in der Form des gefor-derten Rechtsschutzes ([X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 596 Rn. 7). Der [X.] wird im ordentlichen Verfahren ohne die Beschränkungen der §§ 592, 595 ZPO fortgeführt ([X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 596 Rn. 8). Eine Abweisung der Klage als im [X.] unstatthaft gemäß § 597 Abs. 2 ZPO ist nicht mehr möglich ([X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 596 Rn. 8). Eine wirksame Erklä-rung des [X.]s vom [X.] ist als Prozesshandlung grundsätz-17 - 8 - lich nicht widerruflich, so dass der Kläger nicht mehr zum [X.] zu-rückkehren kann ([X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 596 Rn. 7). 18 2. Ob aufgrund der genannten Wirkungen im Berufungsverfahren ein [X.] vom [X.] erklärt werden kann, ist seit dem Inkrafttreten des [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.]) in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. a) Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, die Abstandnahme vom [X.] könne im Berufungsverfahren uneingeschränkt erklärt werden, ohne dass die Voraussetzungen einer Klageänderung gemäß § 263 ZPO [X.] müssten. Dafür spreche die Konzeption des [X.]es als eine Möglichkeit der vereinfachten Prozessführung. Von den Voraussetzungen des § 263 ZPO könne die Zulässigkeit der Abstandnahme vom [X.] nicht abhängig gemacht werden, weil eine mit der Klageänderung vergleichbare Rechtslage nicht vorläge (Musielak/[X.] ZPO 7. Aufl. § 596 Rn. 7; [X.]/[X.] ZPO 4. Aufl. § 596 Rn. 4). 19 b) Eine andere Auffassung hält die Abstandnahme vom [X.] in der Berufungsinstanz grundsätzlich für unzulässig ([X.] 2006, 111; [X.] Urteil vom 4. Februar 2010 - 27 U 14/09 - juris; [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 596 Rn. 4; Stickelbrock EWiR § 592 ZPO 1/03, 666). Die [X.] der Berufungsinstanz durch das [X.] lasse es nicht zu, in der Berufungsinstanz die Dinge nachzuholen, die im [X.] dem Nachverfahren vorbehalten seien. Außerdem würde der [X.] einen Instanzverlust erleiden. 20 c) Eine weitere Ansicht bejaht die Möglichkeit einer Abstandnahme vom [X.] in der Berufungsinstanz, hält aber eine Zurückverweisung des Verfahrens an die erste Instanz analog § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO bei einem 21 - 9 - entsprechenden Antrag einer der Parteien für erforderlich ([X.]/[X.] 3. Aufl. § 596 Rn. 3; Prütting/Gehrlein/Hall ZPO § 596 Rn. 5; [X.]/[X.]/[X.] Zivilprozessrecht 17. Aufl. § 163 Rn. 17; Vollkommer NJW 2000, 1682 ff.). 22 d) Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur sieht die Abstandnahme vom [X.] im Berufungsverfahren jedenfalls dann für zulässig an, wenn die Voraussetzungen für eine Klageänderung nach §§ 263, 533 ZPO vorliegen. Zur Begründung wird im Wesentlichen darauf hin-gewiesen, dass die Berufungsinstanz auch nach dem Inkrafttreten des [X.] zum 1. Januar 2002 Tatsacheninstanz geblieben sei und der Rückgriff auf die §§ 263, 533 ZPO sachgerechte und auf den Einzelfall zu-geschnittene Lösungen ermögliche ([X.] Urteil vom 8. Oktober 2009 - 8 [X.]/08 - juris; KG Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 U 63/07 - juris; [X.] NZG 2000, 603, 604; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] ZPO 69. Aufl. § 596 Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.] ZPO 31. Aufl. § 596 Rn. 2; [X.] 8. Aufl. § 596 Rn. 1; [X.] Zivilprozess 12. Aufl. Rn. 1841). e) Der [X.] hat in mehreren Entscheidungen, die vor dem Inkrafttreten des [X.]es ergangen sind, die Abstandnahme vom [X.] in der Berufungsinstanz wie eine Klageänderung behan-delt und für zulässig gehalten, wenn die Voraussetzungen des § 263 ZPO erfüllt sind ([X.] 29, 337 = NJW 1959, 886 f.; [X.] Urteile vom 1. Februar 1994 - [X.] - NJW 1994, 1056 f. und vom 19. Oktober 1999 - [X.] - NJW 2000, 143 ff.). Ausdrücklich offen gelassen hat der [X.] bis-lang, ob an dieser Rechtsprechung auch nach der Neugestaltung des [X.] festzuhalten ist ([X.] 157, 224 = NJW 2004, 1456, 1458). 23 - 10 - 3. Nach Auffassung des Senats ist auch nach neuem Recht das [X.] vom [X.] im Berufungsverfahren wie eine Klageänderung zu behandeln und daher zulässig, wenn der [X.] einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält. 24 25 a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auch nach der Neugestaltung des Berufungsverfahrens durch das [X.] die Erklärung der Abstandnahme vom [X.] im Beru-fungsverfahren nicht generell unzulässig ist (so aber [X.] 2006, 111; [X.] Urteil vom 4. Februar 2010 - 27 U 14/09 - juris; [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 596 Rn. 4; Stickelbrock EWiR § 592 ZPO 1/03, 666). § 525 Satz 1 ZPO, wonach die im ersten Rechtszug für das Verfahren vor den [X.] geltenden Vorschriften im Berufungsverfahren entsprechend [X.] sind, bezieht sich auf die Vorschriften über den [X.] (Prütting/Gehrlein/[X.] ZPO 2. Aufl. § 525 Rn. 7) und damit auch auf § 596 ZPO (a. A. Vollkommer NJW 2000, 1682, 1685). b) Soweit hiergegen eingewendet wird, dass der [X.] durch die Zu-lassung des [X.]s vom [X.] in zweiter Instanz ungerechtfer-tigt eine Tatsacheninstanz verlieren würde und bereits deshalb § 596 ZPO nicht uneingeschränkt im Berufungsverfahren angewendet werden könne ([X.] 2006, 111; [X.] Urteil vom 4. Februar 2010 - 27 U 14/09 - juris; [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl § 596 Rn. 4), trägt diese Begründung nur, wenn man, wie teilweise im Schrifttum vertreten wird (Musielak/[X.] ZPO 7. Aufl. § 596 Rn. 7; [X.]/[X.] ZPO 4. Aufl. § 596 Rn. 4), das [X.] vom [X.] im Berufungsverfahren unabhängig von den Voraussetzun-gen der Klageänderung für zulässig hält. Wird das [X.] vom [X.] wie nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] jedoch wie eine Klageänderung behandelt, steht der Verlust einer Tatsacheninstanz im 26 - 11 - ordentlichen Verfahren für den [X.]n der Anwendung des § 596 ZPO nicht entgegen. Daraus, dass nach § 533 Nr. 1 ZPO eine Klageänderung im zweiten Rechtszuge als sachdienlich zugelassen werden kann, folgt, dass das Gesetz im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit den Verlust einer Tatsacheninstanz in Kauf nimmt (vgl. [X.] Urteil vom 30. März 1983 - [X.] - NJW 1984, 1552, 1555). Die Sachdienlichkeit kann deshalb in der Regel nicht mit der [X.] verneint werden, dass der [X.] durch die Zulassung einer Klage-änderung oder -erweiterung eine Tatsacheninstanz verlöre (Musielak/[X.] ZPO 7. Aufl. § 533 Rn. 5). c) Der Zulässigkeit des [X.]s vom [X.] im Berufungs-verfahren steht auch nicht die geänderte Funktionsbestimmung der Berufungs-instanz durch das [X.] entgegen (so aber [X.] 2006, 111; [X.] Urteil vom 4. Februar 2010 - 27 U 14/09 - juris; [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 596 Rn. 4; Stickelbrock EWiR § 592 ZPO 1/03, 666). 27 [X.]) Mit der Neukonzeption des Berufungsverfahrens durch das [X.] wurde zwar die bisherige Ausgestaltung der Berufung als volle zweite Tatsacheninstanz aufgegeben und das Berufungsverfahren den spezifischen Erfordernissen der Kontrolle erstinstanzlicher Verfahren und Ent-scheidungen angepasst (BT-Drucks. 14/4722, [X.]). Dennoch ist das Beru-fungsverfahren eine weitere Tatsacheninstanz geblieben. Durch die Bindung des Berufungsgerichts an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestell-ten Tatsachen (§ 529 ZPO) sollte nur die nach früherem Recht bestehende Möglichkeit der völligen Neuverhandlung des Rechtsstreits durch ein System der Fehlerkontrolle abgelöst werden (BT-Drucks. 14/4722 [X.]; [X.] in [X.]/[X.] ZPO-Reform 2002 S. 126). Anders als im [X.] entfällt diese Bindungswirkung jedoch, wenn Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit entscheidungserheblicher Tatsachenfeststellungen beste-28 - 12 - hen. Das Berufungsgericht hat dann durch Wiederholung oder Ergänzung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme die für die Entscheidung notwendigen [X.] selbst festzustellen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Außerdem muss das [X.] unter den Voraussetzungen der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO seiner Entscheidung auch Tatsachen zugrunde legen, die im 1. Rechtszug von den Parteien nicht vorgebracht wurden. [X.]) Zudem geht das durch das [X.] neu gestaltete Berufungsverfahren von dem Grundsatz aus, dass in der Regel eine endgültige Sachentscheidung durch das Berufungsgericht getroffen werden soll (vgl. § 538 Abs. 1 ZPO) und schränkt daher durch § 538 Abs. 2 ZPO die Möglichkeiten [X.] Zurückverweisung gegenüber dem bisherigen Recht erheblich ein (BT-Drucks. 14/4722 S. 102). Insbesondere § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zeigt, dass selbst die Notwendigkeit einer umfangreichen oder aufwändigen Beweis-aufnahme durch das Berufungsgericht allein eine Zurückverweisung nicht [X.], sondern die Parteien darüber entscheiden können, ob sie im Interesse einer zügigen Erledigung das Verfahren in der Berufungsinstanz insgesamt und unter Hinnahme des Verlustes einer Tatsacheninstanz zum Abschluss bringen wollen. 29 [X.]) Diese Erwägungen zeigen, dass auch nach der Neuregelung des [X.] das Berufungsgericht nicht auf eine reine Fehlerkontrolle und -korrektur der erstinstanzlichen Entscheidung auf der Grundlage der dort getrof-fenen Feststellungen beschränkt ist. Auch nach dem neuen [X.] kann der [X.] in der zweiten Instanz Erweiterungen erfahren, die über die erstinstanzlichen Feststellungen hinausgehen und zu einer - möglicherweise umfangreichen - erstmaligen Beweiserhebung durch das Berufungsgericht füh-ren können. 30 - 13 - [X.]) Auch die Regelung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 ZPO spricht dafür, dass der Funktionswandel der Berufungsinstanz einem [X.] vom [X.] nicht entgegensteht. Nach dieser Vorschrift ist eine [X.] bei einem mit der Berufung angegriffenen Vorbehaltsurteil nur auf Antrag einer der Parteien möglich. Deshalb darf das Berufungsgericht, wenn es ein in der ersten Instanz erlassenes Vorbehaltsurteil bestätigt, wegen des Nachver-fahrens nur zurückverweisen, wenn eine Partei dies beantragt ([X.] in [X.]/[X.] ZPO 31. Aufl. § 538 Rn. 22). Ohne Antrag einer Partei muss das Berufungsgericht das Nachverfahren selbst durchführen und damit über [X.] verhandeln und entscheiden, der erstinstanzlich aufgrund der Be-schränkungen der §§ 592, 595 ZPO nicht entscheidungserheblich war. 31 ee) Schließlich entspricht es der Rechtsprechung des [X.], dass bei dem Berufungsgericht auch dann das Nachverfahren anfällt, wenn es unter Aufhebung des klageabweisenden Urteils erster Instanz selbst erstmals ein Vorbehaltsurteil erlässt ([X.] Urteil vom 1. Juni 2005 - [X.]/04 - NJW 2005, 2701, 2702 f.). 32 ff) Diese Erwägungen belegen, dass auf der Grundlage des neu gestalte-ten [X.]s ein Rechtsstreit, der als [X.] beim [X.] angefallen ist, dazu führen kann, dass das Nachverfahren eben-falls in der Berufungsinstanz zu betreiben ist. Erklärt ein Kläger in der Beru-fungsinstanz das [X.] vom [X.], entsteht eine vergleichbare Verfahrenssituation. Das Berufungsgericht muss dann zwar die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs und die Erheblichkeit des Vorbringens des [X.]n ohne die Beschränkungen der §§ 592, 595 ZPO prüfen, die für die Entscheidung notwendigen Tatsachen feststellen und gegebenenfalls die erfor-derlichen Beweise erheben. Dies entspricht jedoch der Verfahrenssituation, die entsteht, wenn das Berufungsgericht in den oben dargestellten Fällen das 33 - 14 - Nachverfahren selbst durchführen muss. Nach dem vom Kläger herbeigeführ-ten Wechsel vom [X.] zum ordentlichen Verfahren ist über den Streitstoff zu entscheiden, der bei Fortgang des [X.]es Gegen-stand des Nachverfahrens wäre ([X.]/[X.] ZPO 4. Aufl. § 596 Rn. 6). [X.] sich der [X.] bei einem [X.] vom [X.] mit dem des Nachverfahrens, kann der Funktionswandel des Berufungsverfahrens durch das [X.] der Anwendbarkeit des § 596 ZPO im Berufungs-verfahren nicht entgegengehalten werden. d) Ob für ein [X.] vom [X.] im Berufungsverfahren zusätzlich die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt sein müssen, kann vorliegend dahinstehen, weil im hier zu entscheidenden Fall diese Vorausset-zungen gegeben sind. 34 Nach dieser Vorschrift ist eine Klageänderung im Berufungsverfahren nur zulässig, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungs-gericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat. Das sind zunächst die tatsächlichen Ent-scheidungsgrundlagen, die den [X.] der Berufungsinstanz im Hinblick auf das ursprüngliche Berufungsbegehren bilden einschließlich der bindenden Feststellungen des Eingangsgerichts ([X.]/[X.]. § 533 Rn. 14). Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.] Urteil vom 27. September 2006 - [X.] - NJW 2007, 2414 Rn. 16) ge-langt mit dem zulässigen Rechtsmittel zudem der gesamte aus den Akten er-sichtliche [X.] des ersten Rechtszugs in die Berufungsinstanz. Das [X.] darf daher auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungser-hebliches Parteivorbringen berücksichtigen, das von dem erstinstanzlichen [X.] für unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im [X.] 35 - 15 - keine Erwähnung gefunden hat ([X.] 158, 295 = NJW 2004, 2152, 2155; [X.] 158, 269 = NJW 2004, 1876, 1878). 36 Im vorliegenden Verfahren hat sich der [X.] im erstinstanzlichen Verfahren nicht darauf beschränkt, die Statthaftigkeit des [X.]es in Frage zu stellen. Er hat darüber hinaus die materielle Berechtigung der klägeri-schen Forderungen bestritten und umfangreichen und beweisbewehrten Vor-trag zur Mangelhaftigkeit des Mietobjekts gehalten. Diesen Vortrag des [X.] hat das [X.] - aus seiner Sicht folgerichtig - bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, weil es der Auffassung war, der [X.] könne für dieses Vorbringen mit den im [X.] zulässigen Beweismitteln einen [X.] nicht führen. Auf der Grundlage der Rechtsauffassung des [X.]s war dieser Vortrag daher nicht entscheidungserheblich. Im Berufungsverfahren hat der [X.] seinen erstinstanzlichen Sach-vortrag zu den behaupteten Mängeln des Mietobjekts nur vertieft und [X.]. Der entsprechende Vortrag in der Berufungsbegründung war daher nicht neu i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts auf Grund einer Klageänderung für die Entscheidung auf Tatsachen an, die - wie hier - in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechen-den Parteivortrags nicht festgestellt sind, bestehen erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das [X.] nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellun-gen berechtigen und verpflichten ([X.] 158, 295 = NJW 2004, 2152, 2156). 37 4. Auf der Grundlage dieser rechtlichen Erwägungen hätte das [X.] die von der Klägerin erklärte Abstandnahme vom [X.] nicht als unzulässig behandeln dürfen. 38 - 16 - a) Das Berufungsgericht hat die Sachdienlichkeit des [X.]s vom [X.] im vorliegenden Fall mit einer rechtsfehlerhaften Begründung verneint. 39 40 [X.]) Zwar kann das Revisionsgericht die Verneinung der Sachdienlichkeit nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen seines Ermessens überschritten hat ([X.] Urteile vom 19. Oktober 1999 - [X.] - NJW 2000, 143, 144 und vom 27. Sep-tember 2006 - [X.] - NJW 2007, 2414 Rn. 9 mwN). Das ist hier jedoch der Fall. Nach der Rechtsprechung des [X.] erfordert die Beurtei-lung der Sachdienlichkeit eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulas-sung der geänderten Klage den Streitstoff im Rahmen des anhängigen [X.]s ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt (vgl. [X.] Urteil vom 10. Januar 1985 - [X.] - NJW 1985, 1841, 1842). Eine [X.] ist danach nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann. Der Sachdienlichkeit steht grundsätzlich nicht entgegen, dass aufgrund der Klageänderung neue Parteier-klärungen und gegebenenfalls Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Prozesses verzögert wird (Senatsurteil vom 13. April 1994 - [X.] ZR 168/92 - NJW-RR 1994, 1143, 1144 und [X.] Urteil vom 19. Oktober 1999 - [X.] - NJW 2000, 143, 144 mwN). 41 [X.]) Das Berufungsgericht hat die Sachdienlichkeit mit der Begründung verneint, dass die Überführung eines [X.]es in ein ordentliches Verfahren in der Berufungsinstanz regelmäßig dazu führte, dass der gesamte 42 - 17 - Streitstoff und damit auch die Teile, die bei Erlass eines Vorbehaltsurteils der Prüfung im Nachverfahren vorbehalten bleiben würden, zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht werden könnten. Deshalb sei im Rahmen der Interessenabwägung die Sachdienlichkeit der Abstandnahme vom Urkunden-prozess in der Berufungsinstanz jedenfalls dann zu verneinen, wenn umfängli-cher streitiger [X.], der einer umfassenden aufwändigen Beweisauf-nahme bedürfe, vom Erstgericht im Hinblick auf §§ 598, 600 ZPO aus formellen Gründen nicht habe geprüft werden können und dürfen. Ein solcher Fall liege hier wegen der umfänglichen und durchweg streitigen Mängelrügen des [X.] vor. [X.]) Damit hat das Berufungsgericht maßgeblich einen Gesichtspunkt in die Interessenabwägung eingestellt, der nach der oben dargestellten Recht-sprechung des [X.] nicht geeignet ist, die Sachdienlichkeit des [X.]s vom [X.] abzulehnen. Wie bereits ausgeführt, ist der Vortrag des [X.]n zu den behaupteten Mängeln des Mietobjekts im Beru-fungsverfahren angefallen (vgl. oben I[X.] 2. d und [X.] Urteil vom 22. April 2010 - [X.]/09 - NJW-RR 2010, 1286 Rn. 10). Es handelt sich folglich nicht um einen völlig neuen [X.], der im Berufungsverfahren erstmals zur Beur-teilung und Entscheidung gestellt wird. Durch das [X.] vom [X.] wird dieses Vorbringen des [X.]n lediglich ohne die Beschränkungen der §§ 592, 595 ZPO entscheidungserheblich. Die sich hieraus ergebende [X.] einer - möglicherweise umfangreichen - Beweisaufnahme ist kein tragfähiger Grund, um die Sachdienlichkeit zu verneinen. 43 b) Zudem hätte das Berufungsgericht die Zulässigkeit des [X.]s vom [X.] nicht von einem Antrag des [X.] auf [X.] abhängig machen dürfen. 44 - 18 - Mit der Neugestaltung des Berufungsverfahrens wurden die nach [X.] Recht bestehenden Möglichkeiten einer Zurückverweisung des Verfahrens an das Erstgericht (vgl. §§ 538 Abs. 1, 539, 540 ZPO aF) erheblich einge-schränkt ([X.]/[X.] ZPO-Reform 2002 § 538 Rn. 1). Nach § 538 Abs. 2 ZPO darf das Berufungsgericht eine Zurückverweisung nur noch aus-sprechen, wenn eine der Parteien dies beantragt. Damit ist es allein der Ent-scheidung der Parteien vorbehalten, ob sie im Interesse einer beschleunigten Verfahrenserledigung den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz weiterführen und abschließen wollen. Das Berufungsgericht ist an die Entscheidung der [X.] gebunden (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 102). Mit dieser gesetzlichen Grundentscheidung ist nicht zu vereinbaren, eine im [X.]szug zuläs-sige Prozesshandlung wie das [X.] vom [X.] von der Vor-aussetzung abhängig zu machen, dass diese Erklärung mit einem Antrag auf Zurückverweisung des Verfahrens verbunden wird. 45 5. Nach alldem war im Streitfall das von der Klägerin erklärte [X.] vom [X.] zulässig. Durch die Erklärung wurde der Rechtsstreit vom [X.] in das ordentliche Verfahren überführt. Das Berufungs-gericht hätte die Klage daher nicht als im [X.] unzulässig abwei-sen dürfen ([X.]/[X.] 3. Aufl. § 596 Rn. 6; [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 596 Rn. 8). 46 - 19 - 6. Das Berufungsurteil ist deswegen im angefochtenen Umfang aufzuhe-ben. Das Verfahren ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen, damit die gebotenen Feststellungen zur Be-rechtigung der klägerischen Ansprüche und der vom [X.]n behaupteten Mängel des Mietobjekts nachgeholt werden können. 47 Dose [X.] Schilling Günter Ne[X.]en-Boeger Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 21.05.2008 - 1 O 3798/06 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 21.04.2009 - 30 U 442/08 -