Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.05.2007, Az. VIII ZR 231/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 23. Mai 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.]O; §§ 42 bis 44 [X.]; [X.] 283 Ist davon auszugehen, dass die Parteien eines [X.] sich (still-schweigend) auf eine Wohnflächenberechnung nach den Vorschriften der §§ 42 bis 44 [X.] bzw. der Wohnflächenverordnung geeinigt haben, ist für eine Anwendung der [X.] 283 auch dann kein Raum, wenn diese bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führt; nach der [X.] 283 ist die Wohnfläche nur dann zu berechnen, wenn die Parteien dies vereinbart haben oder sie als Berech-nungsmethode ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (Fortfüh-rung des Senatsurteils vom 24. März 2004 - [X.], [X.], 2230). [X.], Urteil vom 23. Mai 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren ge-mäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 11. Mai 2007 durch den [X.] [X.], [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.] gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des [X.] vom 12. Juli 2006 wird [X.]. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Vertrag vom 24. Dezember 1999 mietete der Kläger von der [X.] eine - nicht preisgebundene - Wohnung. Deren Wohnfläche ist im Mietver-trag mit 75,70 qm angegeben. Zu der Wohnung gehören ein in den Bauzeich-nungen als Hobbyraum bezeichneter und vom Kläger als Schlafzimmer genutz-ter Raum sowie eine Terrasse und ein Flur im Untergeschoss. Über die Größe von deren Wohnfläche streiten die Parteien. Die übrige Wohnfläche der [X.] beträgt unstreitig 54,23 qm. 1 Der Kläger meint, die Wohnfläche sei nach [X.] 283 zu berechnen. [X.] sei der Hobbyraum nur zu ½ (6,73 qm), die Terrasse nur zu ¼ (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu ½ (3,53 qm) der Grundfläche zu [X.] - 3 - sichtigen. Da die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung somit ledig-lich 66,70 qm betrage und damit von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % abweiche, liege ein Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 [X.] vor, der zur Minderung der Miete berechtige. 3 Die Beklagte ist der Ansicht, zur Berechnung der Wohnfläche sei auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum die Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche (Wohnflächenverordnung - [X.]) vom 25. November 2003 ([X.]) als ortsübliche Berechnungsmethode heranzuziehen. Danach seien der Hobbyraum mit der ganzen Grundfläche (13,46 qm), die Terrasse mit der halben Grundfläche (4,42 qm) und der Flur im Untergeschoss mit der vollen Grundfläche (7,06 qm) anzusetzen, so dass die Wohnfläche der gesamten Wohnung mit 79,17 qm sogar über der im Mietvertrag vereinbarten liege. Der Kläger nimmt die Beklagte gemäß § 812 [X.] auf Rückzahlung ei-nes mit Rücksicht auf die Mietminderung [X.] gezahlten Betrages von 2.492,10 • nebst Zinsen in Anspruch. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das [X.] hat die [X.] zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen [X.] verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. 5 - 4 - [X.] Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] 7 Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im [X.] ausgeführt: 8 Die seit dem 1. Januar 2004 geltende Wohnflächenverordnung sei nach dem Urteil des [X.] vom 24. März 2004 ([X.] - [X.], 2230) auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum grundsätzlich für die Berechnung der Wohnfläche maßgeblich, sofern nicht zwischen den Parteien etwas anderes vereinbart worden sei oder ein anderer [X.] ört-lich üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender sei. Vorliegend hätten die Parteien keine Vereinbarung hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche getroffen und dränge sich nach der Art der Wohnung auch kein anderer [X.] auf. Der weitere Ausnahmefall - ein anderer Berechnungsmo-dus ist örtlich üblich - sei begrifflich so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt werden könne; insbesondere könne damit nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen [X.] 283 begründet werden. Der Hobbyraum falle unter § 4 Nr. 1 [X.] (Räume mit einer lichten Hö-he von mindestens zwei Metern), sodass die gesamte Grundfläche anzusetzen sei, und nicht unter § 4 Nr. 3 [X.] (unbeheizbare Wintergärten, Schwimmbä-der und ähnliche nach allen Seiten geschlossene Räume), wonach nur die hälf-tige Grundfläche anzurechnen wäre. Es handele sich bei derartigen Hobbyräu-men zwar um Räume, die nach allen Seiten geschlossen seien. Die Regelung des § 4 Nr. 3 [X.] gelte nach ihrem Sinn und Zweck aber nur für solche Räu-me, die lediglich eingeschränkt nutzbar seien. Ein beheizbarer Hobbyraum, der 9 - 5 - innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei aber nicht nur eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohnraum gleich. 10 Schon mit der vollen Grundfläche des [X.] (13,46 qm) betrage die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung 73,43 qm, so dass sie nicht um mehr als 10 % zu Lasten des [X.] von der vereinbarten Wohnflä-che von 75,70 qm abweiche und kein zur Minderung berechtigender Mangel vorliege. Es komme daher nicht darauf an, mit welchen Flächen die Terrasse und der Flur im Untergeschoss anzusetzen seien. I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 11 Der Kläger kann von der Beklagten nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Rückzahlung von Miete verlangen, denn er war nicht zur Minderung der Miete berechtigt. Allerdings liegt ein zur Minderung der Miete berechtigender Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 [X.] vor, wenn die gemietete Wohnung eine Wohnfläche aufweist, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - [X.] ZR 295/03, [X.], 1947; [X.], [X.], 2230; [X.] ZR 133/03, [X.], 268). Die tatsächliche Wohnfläche der vom Kläger gemiete-ten Wohnung weicht jedoch nicht um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche von 75,70 qm ab. Der in den Bauzeichnungen als Hobbyraum be-zeichnete und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzte Raum ist mit der [X.] Grundfläche von 13,46 qm zu der unstreitigen Wohnfläche von 54,23 qm hinzuzurechnen, so dass die gesamte Wohnfläche selbst dann, wenn die [X.] nur zu ¼ (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu ½ (3,53 qm) ihrer Grundfläche angerechnet werden, 73,43 qm beträgt. 12 - 6 - 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Senats der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraum-mietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und dem-entsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren §§ 42 bis 44 der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen nach dem [X.] (Zweite Berechnungsverordnung - [X.]) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990 ([X.]) bzw. der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine ab-weichende Bedeutung beigemessen oder ein anderer [X.] ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - [X.], aaO, unter [X.] und [X.]). 13 a) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Parteien hätten hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche keine Vereinbarung getroffen und nach der Art der Wohnung dränge sich auch kein anderer [X.] auf, hat die Revision gegen diese dem Tatrichter obliegende Beurteilung (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - [X.], aaO, unter [X.]) keine [X.] erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich. 14 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist zwar der weitere [X.] - ein anderer [X.] ist örtlich üblich - begrifflich nicht so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt und damit insbesondere nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen [X.] 283 begründet werden könnte. Mit dem Begriff des ortsüblichen [X.] ist - wie in dem vom [X.] herangezogenen Senatsurteil ausgeführt ist (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - [X.], aaO, unter [X.]) - eine bestehende örtliche [X.], die Wohnfläche nach einer der für die Wohnflächenberechnung in 15 - 7 - Betracht kommenden Bestimmungen - also nach der [X.] oder der Wohnflächenverordnung, der [X.] 283 oder der [X.] 277 - zu berechnen, gemeint. Die Feststellung einer solchen Verkehrssitte ist Sache des Tatrichters (vgl. [X.], Urteil vom 30. November 1990 - [X.], [X.], 519, unter II 4), der dabei einen Sachverständigen zu Rate ziehen kann. Sofern eine regionale Übung zur Berechnung der Wohnfläche auf die [X.] 283 abstellt (so z.B. [X.], Urteil vom 11. Juli 1997 - [X.], [X.], 2176, unter [X.] für den [X.] Raum oder [X.], 91 für den [X.]), ist dies nicht zu beanstanden; denn der Umstand, dass die [X.] 283 im Jahre 1983 zurückgezogen wurde, spricht nicht gegen ihre inhaltliche Rich-tigkeit (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - [X.], aaO, unter [X.] m.w.N.; [X.]/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., Nach § 556a [X.], Rdnr. 3). Dennoch kommt die [X.] 283 im Streitfall nicht als ortsübliche Berech-nungsmethode in Betracht. Denn das Berufungsgericht hat keine Feststellun-gen zur Ortsüblichkeit getroffen, und die Revision hat insoweit keine Verfah-rensrüge erhoben. Dem von dem Kläger vorgelegten [X.] lässt sich - entgegen der von der Revision in anderem Zusammenhang [X.] Ansicht - nicht entnehmen, dass die Wohnflächenberechnung nach der [X.] 283 örtlich üblich ist. Darin ist zwar ausgeführt, dass die [X.] 283 in den vergangenen Jahren in weiten Teilbereichen immer noch am häufigsten zur Berechnung der Wohnfläche herangezogen worden sei. Daraus folgt jedoch nicht, dass diese Berechnungsmethode auch am Ort der hier zu beurteilenden Wohnung üblich ist. 16 b) Demnach bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Begriff der "Wohnflä-che" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen ist. Da 17 - 8 - der Mietvertrag am 24. Dezember 1999 geschlossen wurde, sind allerdings, anders als das Berufungsgerichts gemeint hat, nicht die Bestimmungen der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung, sondern die Vorschrif-ten der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren [X.] für die Wohnflächenberechnung heranzuziehen. Die Anwendbarkeit der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Berechnungsvorschriften bei frei finanziertem Wohnraum beruht auf der Annahme einer entsprechenden [X.] Vereinbarung der Vertragsparteien (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - [X.], aaO, unter [X.]). Bei Abschluss des [X.] existierte lediglich die Zweite Berechnungsverordnung, so dass die [X.] auch nur diese stillschweigend als Berechnungsmethode vereinbart haben können. Die für den Streitfall maßgeblichen Bestimmungen beider Berech-nungsvorschriften sind allerdings weitgehend gleichlautend und führen überein-stimmend zu dem Ergebnis, dass der sogenannte Hobbyraum mit seiner vollen Grundfläche auf die Wohnfläche anzurechnen ist. Zur Ermittlung der Wohnfläche sind nach der [X.] die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) und die Grundflächen von [X.], Schwimmbädern und ähnlichen, nach allen Seiten geschlossenen Räumen zur Hälfte (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) anzurechnen. Nach der Wohnflächenver-ordnung sind die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von [X.] zwei Metern vollständig (§ 4 Nr. 1 [X.]) und die Grundflächen von unbe-heizbaren Wintergärten, Schwimmbädern und ähnlichen nach allen Seiten ge-schlossenen Räumen zur Hälfte (§ 4 Nr. 4 [X.]) anzurechnen. Die [X.] unterscheiden sich demnach allein darin, dass nach der [X.] Be-rechnungsverordnung die Grundflächen sämtlicher Wintergärten, nach der Wohnflächenverordnung aber nur die Grundflächen unbeheizbarer [X.] lediglich zur Hälfte anzurechnen sind. 18 - 9 - Bei dem in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichneten und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzten Raum handelt es sich, wie das [X.] zu Recht angenommen hat, nicht um einen (unbeheizbaren) Win-tergarten oder Schwimmbädern ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Raum, der nur zur Hälfte anzurechnen wäre, sondern um einen Raum mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern, der voll anzurechnen ist. Unter [X.], nach allen Seiten geschlossenen Räumen im Sinne dieser Bestimmun-gen sind Räume mit einem normalen Wohnräumen gegenüber geringeren Wohnwert zu verstehen. Dies ergibt sich daraus, dass diese Räume (unbeheiz-baren) Wintergärten und Schwimmbädern ähnlich sein müssen und bei diesen die nur hälftige Anrechnung der Wohnfläche auf deren eingeschränkter Nutz-barkeit für Wohnzwecke beruht (vgl. [X.], Wohnflächenberechnung, 3. Aufl., § 2 [X.] Anm. 6.3., § 4 [X.] Anm. 5.6). 19 Bei unbeheizbaren Wintergärten folgt die eingeschränkte Nutzbarkeit zu Wohnzwecken daraus, dass der Raum im Winter mangels Heizung nicht zum Aufenthalt geeignet ist. Soweit die Zweite Berechnungsverordnung anders als die Wohnflächenverordnung nicht zwischen unbeheizbaren und beheizbaren Wintergärten unterscheidet, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Als die Zweite Berechnungsverordnung im Jahre 1957 geschaffen wurde, wurden unter Wintergärten Räume verstanden, die überwiegend zum Halten und Aufbewah-ren von Pflanzen bestimmt und von im Winter beheizbaren und zum Wohnen bestimmten Räumen zu unterscheiden waren, während Wintergärten inzwi-schen häufig beheizbar sind und vollwertigen Wohnraum darstellen; die [X.] trägt lediglich diesem gewandelten Begriffsverständnis Rechnung (Begründung zu § 4 [X.] in [X.]. 568/03 S. 25; [X.], aaO, § 2 [X.] Anm. 6.1; [X.]/Langenberg, aaO, Rdnr. 5). Bei Schwimm-bädern folgt der geringere Nutzwert, wie das Berufungsgericht zutreffend aus-20 - 10 - geführt hat, daraus, dass diese selbst bei täglicher Nutzung im Vergleich zu einem Wohnraum nur verhältnismäßig geringe Zeit genutzt werden. 21 Der sogenannte Hobbyraum der vom Kläger gemieteten Wohnung ist demgegenüber ohne derartige Einschränkungen als Wohnraum nutzbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat dieser Raum eine lichte Höhe von 2,30 m und ein 1,40 m x 1,10 m großes Fenster, vor dem sich ein Beton-lichtschacht mit einer Gitterabdeckung befindet; er hat Tageslicht, ist an die Zentralheizung angeschlossen und mit Teppichboden ausgestattet. Das [X.] hat gemeint, damit sei eine dauernde und tägliche Nutzung des Raumes möglich, was dadurch bestätigt werde, dass der Kläger den Hobby-raum als Schlafzimmer nutze. Ein beheizbarer Hobbyraum, der innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei nicht eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohn-raum gleich. Die gegen diese Beurteilung gerichteten [X.] der Revision ha-ben keinen Erfolg. Soweit die Revision die Nutzbarkeit dieses Raumes anders beurteilt, [X.] sie lediglich, ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Berufungs-gerichts zu setzen, ohne dabei Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzei-gen. Entgegen der Behauptung der Revision hat das Berufungsgericht nicht das Vorbringen des [X.] übergangen, der Hobbyraum habe "kein Fenster mit Tageslicht". Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass das Fenster sich vor einem mit einer Gitterabdeckung versehenen Betonlichtschacht befindet und das Tageslicht daher nicht ungehindert über die gesamte Fensterfläche in den Raum gelangen kann. Dass das Berufungsgericht darin keine wesentliche Einschränkung der Nutzbarkeit des als Schlafzimmer genutzten Raumes gese-hen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. 22 - 11 - c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, dass eine Wohnflächenbe-rechnung nach der [X.] 283 nur zu einer hälftigen Anrechnung der Grundfläche des [X.] führen würde. 23 24 Nach der [X.] 283 Blatt 2 (Berechnung der Wohnflächen und [X.]) sind bei der Ermittlung der Wohnflächen die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (Abschnitt 2.21) und die Grundflächen von nicht ausreichend beheizbaren Wintergärten zur Hälfte (Ab-schnitt 2.22) anzurechnen; eine Regelung für ähnliche nach allen Seiten ge-schlossene Räume enthält die [X.] 283 nicht. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten zufolge hat sich bei der Anwendung der [X.] 283 auf Hobbyräume in der Praxis deren anteilige Berücksichtigung bei der Wohn-flächenberechnung durchgesetzt. Daraus folgt entgegen der Ansicht der Revi-sion jedoch nicht ohne weiteres, dass im Streitfall der lediglich als Hobbyraum bezeichnete, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber tatsächlich als Wohnraum nutzbare und genutzte Raum nach der [X.] 283 nur zur Hälfte anzurechnen wäre. Dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben. Ist - wie im Streitfall - davon auszugehen, dass die Parteien eines Wohn-raummietvertrages sich (stillschweigend) auf eine Wohnflächenberechnung nach den Vorschriften der §§ 42 bis 44 [X.] bzw. der Wohnflächenverordnung geeinigt haben, ist für eine Anwendung der [X.] 283 auch dann kein Raum, wenn diese bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führt (diese Frage hat der Senat in seinem Urteil vom 24. März 2004 - [X.], aaO, unter [X.], dahingestellt sein lassen, weil sie nicht ent-scheidungserheblich war). Nach der [X.] 283 ist die Wohnfläche nur dann zu berechnen, wenn - was hier nicht der Fall ist - die Parteien dies vereinbart ha-ben oder sie als Berechnungsmethode ortsüblich oder nach der Art der [X.] naheliegender ist. 25 - 12 - 2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe da-durch, dass es die Bestimmungen der [X.] (BayBO) über den für Wohn- bzw. Aufenthaltsräume unerlässlichen Wärme- und Feuchtig-keitsschutz (Art. 14 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 BayBO) und über näher bezeichnete Anforderungen an die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit von [X.] sowie von Aufenthaltsräumen und Wohnungen im Kellergeschoss (Art. 45 Abs. 2 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 2 BayBO) nicht als ma-terielles Recht von Amts wegen angewandt habe, revisibles Landesrecht ver-letzt. 26 Das Berufungsgericht hat die erstmals in zweiter Instanz vorgebrachte Behauptung des [X.], der Hobbyraum habe keine Außenisolierung und sei baurechtlich nicht als Wohnraum nutzbar, zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Damit fehlt es an dem für eine Anwendung der Bestimmungen der [X.] erforderlichen Sachvortrag der Parteien. Es kann daher dahinstehen, ob sich aus einer Unvereinbarkeit des [X.] mit den genannten Bestimmungen der [X.] - wie die Revision geltend macht - ergäbe, dass dessen Grundfläche überhaupt nicht oder nur teilweise auf die Wohnfläche anzurechnen wäre; desgleichen kommt es nicht darauf an, ob in einer eingeschränkten bauordnungsrechtlichen Nutzbarkeit ein Sachmangel zu sehen wäre, der eine Mietminderung [X.], und ob der unterlassene Hinweis hierauf bei Abschluss 27 - 13 - des Mietvertrages eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss be-gründen würde. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.12.2005 - 412 C 26810/05 - [X.], Entscheidung vom 12.07.2006 - 15 S 187/06 -