Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.04.2009, Az. VIII ZR 86/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 22. April 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 536; [X.] § 44 a) Die Ermittlung einer im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche richtet sich - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben oder eine andere Berechnungsweise ortsüblich ist - nach den für den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags maßgeblichen Bestimmungen (Bestätigung von [X.], Urteil vom 23. Mai 2007 - [X.], [X.], 2624, [X.]. 13). b) Sind hiernach für die Flächenermittlungen die Bestimmungen der [X.] maßgeblich, können Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgär-ten und gedeckten Freisitzen unabhängig von ihrer Lage, Ausrichtung und Nutz-barkeit bis zur Hälfte angerechnet werden. [X.], Urteil vom 22. April 2009 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] [X.], [X.] sowie die Richterinnen [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil der 10. Zivilkammer des [X.] vom 5. März 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, ob zwei zu einer Wohnung gehörende Dachterrassen in die Wohnfläche jeweils mit einem Viertel oder mit der Hälfte ihrer Fläche einzurechnen sind. 1 Die Beklagte ist seit November 2003 Mieterin einer Maisonettewohnung des [X.] in [X.]. Die Bruttomiete beträgt (einschließlich 180 • Betriebs-kostenpauschale) 1.180 • monatlich. Im Mietvertrag ist die Größe der Wohnung mit "ca. 120 m² " angegeben. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Wohnfläche der Innenräume der Wohnung 90,11 m² beträgt. Die Dachterrasse in der unteren Etage hat eine Grundfläche von 25,2 m², die in der oberen Etage der Wohnung von 20 m². 2 - 3 - Die Beklagte meint, die Terrassen seien jeweils nur zu einem Viertel ihrer Grundfläche, nämlich mit 11,3 m², in die Gesamtfläche einzurechnen; danach ergebe sich eine Gesamtfläche der Wohnung von (90,11 m² + 11,3 m²) 101,41 m². Die Wohnung sei daher um 15,49 % kleiner als im Mietvertrag ver-einbart, so dass ein Mangel vorliege, aufgrund dessen die Miete um monatlich 182,78 • gemindert sei. Den sich daraus errechnenden Minderungsbetrag für die Zeit von November 2003 bis August 2005 in Höhe von 3.488,34 • behielt die Beklagte von den Mieten für die Monate März bis August 2005 ein. 3 Der Kläger ist der Auffassung, die Dachterrassen seien jeweils mit der Hälfte ihrer Grundflächen anzurechnen, so dass sich nur eine unbeachtliche Wohnflächenabweichung von unter 10 % ergebe. Mit der Klage verlangt der Kläger Zahlung der Mietrückstände für die Monate März bis August 2005 in [X.] von insgesamt 3.488,34 • nebst Zinsen. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; das [X.] hat die Be-rufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 5 Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 7 Die eingeklagten Mietrückstände bestünden nicht. Die zwischen den [X.] vereinbarte Miete sei, wie die Beklagte - auch rechnerisch - zutreffend geltend gemacht habe, seit Mietbeginn gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 [X.] ge-8 - 4 - mindert, mit der Folge, dass - auch - die von der Beklagten erklärte [X.]. Die Wohnung weise einen Mangel insoweit auf, als ihre tat-sächliche Fläche um mehr als 10 % geringer sei als die im Mietvertrag [X.]. Diese Flächendifferenz als solche stelle einen Mangel dar, ohne dass es noch besonderer Darlegungen dazu bedürfe, dass infolge der Flächendiffe-renz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert sei. Dies gelte auch dann, wenn - wie hier - die Angabe der Wohnungsgröße im Mietvertrag mit dem Zusatz "ca." versehen sei. Die Minderung errechne sich entsprechend der Quote, um die die tatsächliche Wohnfläche hinter der im Mietvertrag zugrunde gelegten Wohnfläche [X.], wobei [X.] die Bruttomiete sei. Die beiden Dachterrassen gingen nur mit einem Viertel ihrer Grundflä-chen in die Gesamtfläche der Wohnung ein. Damit betrage die Gesamtfläche der Wohnung lediglich 101,41 m², somit 15,49 % weniger als die im Mietvertrag genannte Gesamtfläche von "ca. 120 m²". 9 Die [X.] von einem Viertel ergebe sich aufgrund allgemei-ner Regeln, wobei dahinstehen könne, ob insoweit die für die Wohnflächener-mittlung bei öffentlich gefördertem Wohnraum bei Vertragsschluss gültige Re-gelung des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung, deren Nachfolgerege-lung § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung oder Ziff. 2.23 der [X.] 283 Anwen-dung finde. 10 Zwischen den Parteien sei hinsichtlich der Terrassenflächen keine [X.] getroffen worden, die gegenüber der Anwendung der allgemeinen Regeln vorrangig wäre. Somit sei auf die allgemeinen Regelungen zurückzu-greifen. Bei Anwendbarkeit der [X.] 283 sei die [X.] von einem Viertel ausdrücklich und zwingend bestimmt. Auch wenn von der Regelung des bei Vertragsschluss gültigen § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung auszu-gehen sei, ergebe sich im Ergebnis keine andere - höhere - [X.]. 11 - 5 - Zwar eröffne § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung einen Bewertungs-spielraum von "bis zur Hälfte" und damit seinem Wortlaut nach eine Spanne der [X.] zwischen 0 % und 50 %. Hier sei jedoch abzustellen auf den Durchschnittswert der Spanne von 25 %. Es gehe nicht an, dass ein Vermieter seiner Flächenangabe im Mietvertrag einen höheren als den durchschnittlichen Prozentsatz von 25 % zugrunde lege, ohne dies dem Mieter gegenüber offen zu legen. Ein solches Verhalten des Vermieters verstoße unter Würdigung aller Umstände gegen den Grundsatz von [X.] (§ 242 [X.]). Dabei sei die Treuwidrigkeit unabhängig davon anzunehmen, ob die Annahme einer überdurchschnittlich hohen Wertigkeit (der Terrasse) objektiv gerechtfertigt sei oder sich immerhin als nachvollziehbar vertretbare Vermietereinschätzung [X.] oder ob dies nicht der Fall sei. [X.] geböten es, dass der Vermieter seine überdurchschnittliche prozentuale [X.] dem [X.] offen lege, um diesem die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm der [X.] und der sich errechnende Quadratmeterpreis unter Berücksichtigung der offen gelegten Berechnungsweise angemessen erscheine oder nicht. Auch der Zweck der Vorschrift des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsver-ordnung spreche nicht gegen das gewonnene Ergebnis. Die in der Vorschrift bestimmte, ungewöhnlich weite Spanne habe ihren Grund in Besonderheiten der öffentlichen Förderung. Der Bauherr habe die [X.] weitge-hend frei wählen können. In Fällen der hier vorliegenden Art sei von der durch-schnittlichen [X.] von 25 % auszugehen. 12 II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Anrechnung der [X.] nicht auf ein Viertel begrenzt werden, soweit die Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 der bei Abschluss des [X.] geltenden Zweiten Berechnungsverordnung ([X.]) zu berechnen ist. 13 - 6 - 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach der Rechtsprechung des [X.]s eine Mietwohnung einen zur Minderung der Miete führenden Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 [X.] aufweist, wenn ihre tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im [X.] liegt ([X.]surteile vom 24. März 2004 - [X.] ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter [X.] b, und vom 22. Februar 2006 - [X.] ZR 219/04, NJW-RR 2006, 801, [X.]. 9 m.w.N.). Dies gilt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, auch dann, wenn der Mietvertrag wie hier zur Größe der Wohnfläche nur eine "ca."-Angabe enthält ([X.]surteil vom 24. März 2004 - [X.] ZR 133/03, [X.], 456, unter II). 14 2. Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, mit welchem Anteil bezie-hungsweise welcher Quadratmeterzahl die beiden Dachterrassen der vermiete-ten Wohnung in die Gesamtwohnfläche einzurechnen sind, haben die Parteien nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getroffen. Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. 15 Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es auch keinen Beden-ken, dass das Berufungsgericht auch eine indirekte Vereinbarung zur Anrech-nung der [X.] verneint hat. Sie würde voraussetzen, dass der Beklagten bei Abschluss des Mietvertrags die Wohnfläche der Innenräume [X.] war und sie infolge dessen erkennen konnte, welcher Differenzbetrag zu der im Vertrag angegebenen Gesamtwohnfläche auf die Dachterrassen entfiel. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Beklagten die Wohnfläche der Innenräume, die wegen der zahlreich vorhanden Dachschrägen nicht der Grundfläche entspreche, sondern nur mit Hilfe zusätzlicher Messungen und Berechnungen ermittelt werden könne, bei der dem Vertragsschluss vorausge-gangenen Besichtigung der Wohnung nicht erkennbar gewesen sei. Dass dies für die exakte Wohnflächenermittlung der Innenräume zutrifft, zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Für ihre gleichwohl vertretene Auffassung, der Beklag-16 - 7 - ten habe auch bei einer deutlichen Fehleinschätzung der Wohnfläche der In-nenräume jedenfalls bewusst sein müssen, dass die beiden Dachterrassen "zu einem beachtlichen Teil" in die im Mietvertrag angegebene Gesamtwohnfläche eingeflossen sein mussten, bieten die Feststellungen des Berufungsgerichts keine Grundlage; übergangenen Sachvortrag hierzu zeigt die Revision nicht auf. Damit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision an der [X.] des hier zu beurteilenden Falles mit der Fallgestaltung, die dem [X.]sur-teil vom 22. Februar 2006 (aaO) zugrunde lag. Denn anders als dem Mieter in dem dort entschiedenen Fall stand der Beklagten vor Vertragsabschluss kein Wohnungsgrundriss zur Verfügung, aus dem die Wohnfläche der Innenräume ersichtlich war, so dass für die Beklagte nicht sofort erkennbar war, welcher Flächenanteil auf die beiden Dachterrassen entfiel. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien auch keine Vereinbarung darüber getroffen, welcher [X.] für die Wohnflächenberechnung und die Einbeziehung der [X.] maßgeblich sein soll. Dies greift die Revision nicht an. 17 3. Zu Recht beanstandet die Revision hingegen, dass das Berufungsge-richt in Anwendung der "allgemeinen Regeln" - des § 44 Abs. 2 [X.], des § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung ([X.]) und der [X.] 283 - zu dem Ergebnis gelangt ist, die [X.] der Terrassenflächen betrage einheitlich ein Viertel. 18 a) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich an-hand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszule-gen und dementsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwend-baren §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung beziehungsweise der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abwei-19 - 8 - chende Bedeutung beigemessen oder ein anderer [X.] ist orts-üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ([X.]surteil vom 23. Mai 2007 - [X.], [X.], 2624, [X.]. 13). Da der Mietvertrag der [X.] im Oktober 2003 und damit noch im zeitlichen Geltungsbereich der [X.] geschlossen wurde, ist vorbehaltlich einer abweichenden örtlichen Verkehrssitte (dazu sogleich unter c) § 44 Abs. 2 [X.] maßgebend (vgl. [X.]surteil vom 23. Mai 2007, aaO, [X.]. 15 ff.). Davon geht auch das Berufungsgericht aus, das § 44 Abs. 2 [X.] neben der [X.] 283 und dem hier aus zeitlichen Gründen nicht einschlägigen § 4 Abs. 4 der [X.] zu den "allgemeinen Regelungen" zählt, die es beim Fehlen vorrangiger vertraglicher Vereinbarungen für [X.] hält. b) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht indessen, soweit es die Auffassung vertritt, die Fläche der Dachterrassen der an die Beklagte ver-mieteten Wohnung sei auch nach § 44 Abs. 2 [X.] - ebenso wie zwingend nach der [X.] 283 - mit (nur) einem Viertel in die Gesamtwohnfläche einzurech-nen. 20 aa) Nach § 44 Abs. 2 [X.] können die Grundflächen von ausschließlich zur Wohnung gehörenden Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Frei-sitzen zur Ermittlung der Wohnfläche bis zur Hälfte angerechnet werden. Einen Mittel- oder Regelwert der Anrechnung nennt die Bestimmung - anders als § 4 Abs. 4 [X.] - nicht. Sie überlässt es vielmehr, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, dem Bauherrn, die für ihn günstigste [X.] bis zur Hälfte zu wählen. Denn während nach den seinerzeit geltenden Förderbestim-mungen der Bauherr öffentlich geförderten Wohnraums an einer möglichst gro-ßen und damit geförderten Wohnfläche interessiert war, war dem Bauherrn im steuerbegünstigten Wohnungsbau daran gelegen, Balkon- und Terrassenflä-chen möglichst überhaupt nicht anzurechnen, um der Gefahr zu begegnen, durch eine Überschreitung gesetzlicher [X.] die steuerliche 21 - 9 - Vergünstigung zu verlieren ([X.], [X.], 177, 178). Eine Staffelung der Anrechnung nach Lage, Ausrichtung oder Nutzbarkeit anrechenbarer Au-ßenflächen sieht § 44 Abs. 2 [X.] nicht vor ([X.], aaO). Vielmehr konnte der Bauherr ohne Rücksicht auf diese Gesichtspunkte eine Anrechnung bis zur Hälfte der Flächen wählen, wenn ihm dies zur Erreichung einer mög-lichst hohen Förderung zweckmäßig erschien. [X.]) Dieser dem Bauherrn vom Gesetz bewusst eingeräumte Spielraum kann bei der Ermittlung der Wohnfläche nach dem Maßstab des § 44 Abs. 2 [X.] auch dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn es wie im vorliegenden Fall um die Frage einer möglichen Wohnflächenabweichung als Mangel der Mietsache geht. Zwar mag das freie Wahlrecht des Vermieters unter diesem Blickwinkel systemwidrig erscheinen ([X.], aaO) und eine feste [X.] oder eine Staffelung nach Lage, Ausrichtung und Nutzbarkeit von Balkonen, Loggien u. ä. näher liegen. Dies hätte jedoch zur Folge, dass [X.] unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen [X.] hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag angegebene [X.] nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 [X.] zulässigerweise unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet worden ist. Ein [X.] Ergebnis erscheint dem [X.] nicht hinnehmbar. Es hat deshalb - vorbe-haltlich abweichender Parteivereinbarung oder örtlicher Verkehrssitte - dabei zu bewenden, dass bei [X.] nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 [X.] die Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeck-ten Freisitzen bis zur Hälfte anzurechnen sind. 22 cc) Eine Beschränkung der Anrechenbarkeit auf ein Viertel lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mit der Erwägung begründen, den Vermieter treffe gegenüber dem Mieter nach [X.] (§ 242 [X.]) eine Hinweispflicht, wenn er Außenflächen mit einem "überdurch-schnittlich hohen" Prozentsatz von mehr als 25 % angesetzt habe. Einen [X.] - schnittlichen Prozentsatz - gemeint ist offenbar: ein Mittelwert - der Anrechnung von rechtlicher Relevanz kennt § 44 Abs. 2 [X.] [X.] nicht. Schon deshalb lässt sich eine Offenlegungspflicht für Überschreitungen des Mittelwerts nicht begründen. Eine Aufklärungspflicht kann zudem aus § 242 [X.] nur dann her-geleitet werden, wenn der andere Teil nach [X.] und den im [X.] herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufklärung erwarten darf ([X.]surteil vom 13. Juli 1988 - [X.] ZR 224/87, [X.], 1566 = NJW 1989, 763, unter [X.] b m.w.[X.] [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 242 Rdnr. 37). Dass dies im Hinblick auf die Überschreitung eines Mittelwerts der Einrechnung von Außenflächen in die Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 [X.] der Fall wäre, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst erkennbar. Schließlich würde die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene [X.], in denen der Vermieter nicht vor Vertrags-schluss auf eine Anrechnung zu mehr als ein Viertel hingewiesen hatte, dazu führen, dass Vermieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen Wohnflächenabweichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag an-gegebene Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 [X.] zulässigerweise unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet worden ist (dazu vorstehend [X.]). c) Die Anrechnung der [X.] auf die Gesamtwohnfläche der Mietwohnung der Beklagten ist allerdings dann auf ein Viertel begrenzt, wenn es zutrifft, dass die Anrechnung zu ein Viertel der in [X.] ortsüblichen Verkehrssitte entspricht, wie die Beklagte in der [X.] im Wege einer zulässigen Gegenrüge unter Bezugnahme auf zweitinstanzlichen [X.] geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des [X.]s haben ortsübliche Berechnungsweisen mangels abweichender Parteivereinbarung Vorrang ([X.]surteil vom 23. Mai 2007, aaO, [X.]. 13). Hierzu hat das [X.], das eine Begrenzung der Anrechnung auf ein Viertel schon aus anderen Gründen für geboten erachtet hat, keine Feststellungen getroffen. 24 - 11 - III. 25 Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil somit keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu dem von der Beklagten behaupteten ortsüblichen Berech-nungsmodus bedarf. Damit diese nachgeholt werden können, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. [X.][X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 11.11.2005 - 208 C 393/05 - LG [X.], Entscheidung vom 05.03.2008 - 10 S 327/05 -