Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2004, Az. VIII ZR 44/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 24. März 2004 [X.] , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 536 Abs. 1 Satz 1 Für die Beantwortung der Frage, ob die anrechenbare Wohnfläche einer Mietwoh-nung von der im Mietvertrag angegebenen Fläche in erheblicher Weise abweicht, können im Regelfall auch im frei finanzierten Wohnraum die Bestimmungen der §§ 42-44 [X.] als Maßstab herangezogen werden. [X.], Urteil vom 24. März 2004 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] Hübsch, Dr. [X.], Dr. Leimert und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger und die Anschlußrevision der Beklag-ten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des [X.] vom 29. Januar 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte mietete von den Klägern ab dem 1. Oktober 1997 nach Be-sichtigung der Räumlichkeiten eine im Dachgeschoß gelegene 4-Zimmer-Maisonette-Wohnung in [X.], [X.]

-Straße . Bei dem Obergeschoß der Wohnung handelt es sich um einen ausgebauten Spitzboden. Im Mietvertrag vom 1. Oktober 1997 heißt es in § 1: "Wohnfläche: 110 m2". Die monatliche Miete betrug 1.550 [X.]. [X.] ließ die Beklagte die Wohnung ausmessen. Tatsächlich be-trägt die Wohnfläche 89 m2 unter Anrechnung der Dachschrägen im Spitzboden - 3 - bzw. 109,03 m2 bei einer Addition der reinen [X.]n beider [X.]. Dabei entfallen auf den unteren Teil der Wohnung 69,03 m2 und auf die [X.] des ausgebauten [X.] 40 m2. Die Beklagte minderte die Miete für die Monate August bis November 2001 um monatlich 460 [X.] oder 235,19 •, für die Monate Dezember 2001 bis März 2002 um monatlich 360 [X.] oder 184,07 •. Mit ihrer Klage verlangen die Kläger Zahlung der einbehaltenen Beträge in Höhe von 1.677,03 •. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die hiergegen [X.] Berufung hat das [X.] die Beklagte zur Zahlung von 466,63 • verur-teilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgen die Kläger weiterhin ihr ursprüngliches [X.]. Die Beklagte hat Anschlußrevision mit dem Ziel einer Klageabwei-sung insgesamt eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revision und die Anschlußrevision haben Erfolg. Sie führen zur Auf-hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht. [X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 278 veröffentlicht ist, hat zur Begründung ausgeführt: - 4 - Die Beklagte sei zur Minderung der Miete aufgrund der tatsächlichen Wohnfläche von 89 m2 statt der im Mietvertrag aufgeführten Größe von 110 m2 berechtigt. Dabei habe es sich nicht nur um eine unverbindliche Beschreibung gehandelt, sondern um eine vertraglich vereinbarte Beschaffenheit. Die abwei-chende Wohnfläche beeinträchtige die Tauglichkeit der Wohnung zum ver-tragsgemäßen Gebrauch mehr als nur unerheblich. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte in dem von ihr ausgeübten konkreten [X.] durch die Mindergröße beeinträchtigt gewesen sei. Eine Flächendifferenz von mehr als 19 % berechtige zu einer monatlichen Minderung von 295,91 [X.] oder 151,30 •, somit insgesamt von 1.210 • für den hier maßgeblichen [X.]raum. Im übrigen bleibe die Beklagte zur Zahlung verpflichtet. Soweit diese hilfsweise unter dem Gesichtspunkt einer vermeintlichen Mietpreisüberhöhung mit Rück-zahlungsansprüchen von monatlich 84,30 [X.] für die [X.] ab dem 1. Oktober 1997 die Aufrechnung erklärt habe, hätte sie, da die Aufrechnungsforderung die Klageforderung übersteige, angeben müssen, in welcher Reihenfolge - bezogen auf die einzelnen Monate - sie die von ihr gezahlten Mieten zurückfordere. I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung der restlichen Miete für die Monate August 2001 bis einschließlich März 2002, wenn die Beklagte die Miete zu Recht nach § 537 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. (für den Monat August 2001) und § 536 Abs. 1 Satz 1 [X.] n.F. (für die Folgezeit) gemindert hat. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die tatsächliche Größe der gemie-teten Wohnung bleibe erheblich hinter der im Mietvertrag angegebenen Fläche - 5 - zurück, kann dies einen Mangel der Mietsache darstellen, der den Mieter zu einer Mietminderung berechtigt, wenn die Abweichung mehr als 10 % beträgt (Senat, Urteil vom 24. März 2004 - [X.] ZR 295/03 unter [X.], zur Veröffentli-chung bestimmt). Dies hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt. a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, bei der Angabe der [X.] im Mietvertrag handele es sich nicht um eine unverbindliche Beschreibung, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen. b) Ein Sachmangel liegt jedoch nur vor, wenn der nach dem [X.] Gebrauch beeinträchtigt ist ([X.] in: [X.], Mietrecht, 8. Aufl., § 536 [X.] Rdnr. 16). Dies ist dann der Fall, wenn der tat-sächliche Zustand der Mietsache von der vertraglich vereinbarten Beschaffen-heit nachteilig abweicht. Zur Größe der Wohnung ist in § 1 des [X.] vereinbart: "[X.]: 110 m2". Der Begriff der "Wohnfläche" ist ausle-gungsbedürftig. [X.] Vereinbarungen der Parteien oder eine [X.] auf andere Regelungen und ihre Berechnung liegen nicht vor. Ein [X.], völlig eindeutiger Sprachgebrauch für den Begriff der Wohnfläche hat sich nicht entwickelt ([X.] 146, 250, 254 f.; [X.], Urteil vom 11. Juli 1997 - [X.], NJW 1997, 2874 = [X.], 2176 unter [X.] [X.]; Urteil vom 30. November 1990 - [X.], NJW 1991, 912 = [X.], 519 unter [X.]; anders für einen hier nicht einschlägigen Sonderfall Senat, Urteil vom 15. Mai 1991 - [X.] ZR 123/90, NJW-RR 1991, 1120 = [X.], 1266 unter [X.] aa) und wird auch von den Parteien nicht vorgetragen. Wie sie den Begriff der "[X.]" verstanden haben, ist daher vom Gericht nicht festgestellt. Eine verbind-liche Regelung zur Berechnung der Flächen von preisfreiem Wohnraum fehlt. - 6 - aa) Grundsätzlich ist der Begriff der "Wohnfläche" im [X.] auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der Bestimmungen der [X.] für preisgebundenen Wohnraum noch anwendbaren §§ 42 bis 44 I[X.] Berechnungsverordnung ([X.]), die ab dem 1. Januar 2004 durch die aufgrund § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] erlassene Verordnung zur Berechnung der [X.] vom 25. November 2003 ([X.]) im wesentlichen gleichlautend ersetzt worden sind, auszulegen und zu ermitteln (so auch Börstinghaus: in [X.], aaO, § 558, Rdnr. 65; [X.], [X.] 1998, 365, 371). Zwar beziehen sich die genannten Vorschriften ihrem Wortlaut nach nur auf den [X.] geförderten Wohnraum und nicht auch auf den frei finanzierten [X.]. Sie führen jedoch in der Praxis zu sachgerechten Ergebnissen und werden in größerem Umfang auch für die Ermittlung der Wohnflächen im preis-freien Wohnraum herangezogen ([X.], [X.], 177, 179). Die Vor-gaben, nach denen aufgrund der [X.] und der Wohnflächenverordnung die Wohnfläche zu berechnen ist, sind nicht durch die Preisbindung des [X.] bedingt und stehen damit in keinem inneren Zusammenhang. Für eine entsprechende Heranziehung dieser Vorschrift spricht auch, daß die [X.] 283 Teil 2, die bis 1983 im frei finanzierten Wohnungsbau anwendbar war, im [X.] mit §§ 42 bis 44 [X.]O und den Bestimmungen der Wohnflächen-verordnung übereinstimmt. Der Umstand, daß die [X.] 283 seinerzeit [X.] wurde, läßt sich nicht gegen ihre inhaltliche Richtigkeit verwenden. Der Grund der Aufhebung lag allein darin, daß ein Bedürfnis für eine Regelung zur Berechnung der Wohnfläche bei preisfreiem Wohnraum irrtümlich verneint [X.] (Nachweise bei [X.] aaO). Es liegt auf der Hand, daß auch im frei finanzierten Wohnungsbau ein erhebliches praktisches Bedürfnis für die Anwendung eines allgemein aner-kannten Maßstabes für die Wohnflächenberechnung im Mietrecht besteht. [X.] Interesse kann durch die Heranziehung der I[X.] Berechnungsverordnung in - 7 - angemessener Weise Rechnung getragen werden. Im Regelfall werden des-halb ihre Vorschriften auch für Fälle der vorliegenden Art maßgebend und eine entsprechende stillschweigende Vereinbarung der Vertragsparteien im Zweifel anzunehmen sein. [X.]) Soweit die Vorschriften der [X.] 283 einerseits und der §§ 42 bis 44 [X.] sowie der Wohnflächenverordnung andererseits geringfügig voneinander abweichen und bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall unter [X.] zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, kann dahinstehen, welche [X.] anzuwenden ist. Nach den genannten Vorschriften sind die Grundflächen von Räumen und [X.] übereinstimmend mit einer lichten Höhe von mindestens 1 Meter und unter 2 Metern zur Hälfte anrechenbar; Räume und Raumteile mit einer lichten Höhe von weniger als 1 Meter sind nicht zu berücksichtigen. Unstreitig beläuft sich im vorliegenden Fall die danach unter Berücksichtigung der Dachschrägen im Spitzboden ermittelte Wohnfläche nicht auf 110 m2, sondern nur auf 89 m2, so daß ein zur Minderung berechtigender Mangel vorläge. cc) Die angestellten Erwägungen schließen es allerdings nicht aus, daß die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine von den obigen Aus-führungen abweichende Bedeutung beimessen. Ebenso ist es möglich, daß ein anderer [X.] örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung na-heliegender ist. Es erscheint bei einer Maisonette-Wohnung mit Dachschrägen im ausgebauten Spitzboden auch denkbar, als Wohnfläche die reine Grundflä-che der Wohnung nach der [X.] 277 ([X.] 277 - Grundflächen und Rauminhalte von Bauwerken im Hochbau, Ausgabe 1973/1987) anzusetzen, ohne dabei ei-nen Abzug von Flächen mit einer lichten Höhe unter 2 Meter vorzunehmen (so für gewerblich genutzte Flächen der Normenausschuß Bauwesen im [X.], zitiert nach [X.] 1998, 749; dagegen Lan-- 8 - genberg, [X.], 177, 179; [X.], [X.], 1401, 1403). Die tatsäch-liche Grundfläche der angemieteten Wohnung beträgt unstreitig 109,03 m2, so daß - eine Vereinbarung über die Berechnung nach der reinen Grundfläche un-terstellt - gegenüber der angegebenen Fläche von 110 m2 allenfalls eine uner-hebliche Abweichung vorläge, die nicht zur Minderung berechtigt (§ 536 Abs. 1 Satz 2 [X.] n.F. und § 537 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F.). c) Da die nach §§ 133, 157 [X.] gebotene Auslegung, wie die Vertrags-partner den Begriff der "Wohnfläche" verstanden haben, im bisherigen Prozeß-verlauf nicht ausreichend erörtert worden ist und die Sache aus anderen, noch auszuführenden Gründen ohnehin zurückverwiesen werden muß, erscheint es sachgerecht, die erforderliche Vertragsauslegung - gegebenenfalls nach er-gänztem Parteivorbringen - dem Tatrichter zu übertragen. Dabei wird eine be-stehende örtliche Verkehrssitte, die Wohnfläche nach einer der oben genannten Bestimmungen zu berechnen, zu berücksichtigen sein ([X.], Urteil vom 30. November 1990 aaO; vgl. für [X.], [X.] 2001, 202). Sollte eine Miet-minderung wegen einer zu geringen Wohnungsgröße grundsätzlich in Betracht kommen, wird das [X.] zusätzlich zu bedenken haben, daß die Beklagte hinsichtlich einer Forderung der Kläger für die Monate August bis November 2001 in Höhe von 100 [X.] monatlich die Aufrechnung erklärt hat mit Rückforde-rungsansprüchen wegen zuviel gezahlter Mieten für die [X.] bis Juli 2001.
Entgegen der Ansicht der Revision scheitern Ansprüche der Beklagten nicht daran, daß die [X.] ihr etwa bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre (§ 539 [X.] a.F.). Selbst wenn die Beklagte gewußt hätte, daß die lichte Höhe unter Dachschrägen nach den aufgeführten Vorschriften nicht oder nur zum Teil berücksichtigt wird, konnte von ihr nicht erwartet werden, allein nach dem optischen Eindruck die [X.] - ihr nicht erwartet werden, allein nach dem optischen Eindruck die anrechenbare Wohnfläche gemäß [X.] 283 oder § 44 [X.]O auch nur annähernd einzuschät-zen ([X.], aaO; [X.], [X.] 2003, 100, 102). 2. Die Anschlußrevision ist kraft Gesetzes statthaft und auch im übrigen zulässig (§ 554 ZPO). Soweit das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung der Beklagten [X.] hinreichender Bestimmtheit für unzulässig gehalten hat, kann dem [X.] ebenfalls nicht gefolgt werden. a) Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz ausgeführt, aufgrund der tat-sächlich geringeren Wohnfläche habe sie eine Miete von 17,79 [X.]/m2 gezahlt, die die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 20 % übersteigt. Ihr ständen deshalb Rückzahlungsansprüche von monatlich 84,30 [X.] für die gesamte Mietvertragszeit ab dem 1. Oktober 1997 zu. Der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO, der auch für die [X.] gilt ([X.] 149, 120, 124), ist gewahrt. Die Beklagte hat ihre zur [X.] Aufrechnung gestellten Gegenforderungen im einzelnen dargelegt und beziffert. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Schuldner nicht gehalten, nun noch ausdrücklich darzulegen, in welcher Reihenfolge mit den Forderungen aufgerechnet werden solle. Trifft der Schuldner keine derartige Bestimmung, so ergibt sich aus der Auslegungsregel der §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 [X.] materiell-rechtlich die Rangordnung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen. Dabei gilt § 396 Abs. 1 Satz 2 [X.] auch, wenn sowohl der Gläubiger als auch der Schuldner mehrere Forderungen geltend machen ([X.]/[X.], 4. Aufl., § 396 Rdnr. 1; Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., § 396 Rdnr. 1). Die [X.] betrifft zudem nicht nur eine Mehrheit von selbständigen Forderungen, sondern ist auch bei der Aufrechnung mit mehreren Mietzinsraten anwendbar - 10 - ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 2003, § 396 Rdnr. 1; zur entsprechenden Anwendung des § 366 [X.] für diesen Fall [X.] 91, 375, 379). Mangels einer ausdrücklichen Erklärung der aufrechenden [X.] ist davon auszuge-hen, daß die Geltendmachung ihrer Forderungen im Prozeß der materiell-rechtlich vorgegebenen Rangordnung folgt. Im übrigen hat die Beklagte in ihrer Begründung der Anschlußrevision deutlich gemacht, in welcher Reihenfolge ihre behaupteten Gegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt werden sollen. Eine derartige Klarstellung in der Revisionsinstanz ist zulässig ([X.] 11, 192, 195; vgl. Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., aaO, § 253 Rdnr. 28). b) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft, ob die von der Beklagten ab dem 1. Oktober 1997 gezahlte Miete unter Berück-sichtigung des Vorbringens in der Revisionsinstanz und der im Urteil des Se-nats vom 28. Januar 2004 ([X.] ZR 190/03, zur [X.] bestimmt) [X.] Grundsätze unangemessen hoch im Sinne des § 5 Abs. 2 [X.] war mit der Folge, daß ihr im Umfang einer eventuellen Teilnichtigkeit der [X.] nach § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu-stünden. Mit diesen könnte die Beklagte hilfsweise gegen die Klageforderung aufrechnen, wenn die Mietminderung ganz oder teilweise nicht berechtigt wäre. Der Senat ist insoweit an einer eigenen Entscheidung gehindert, weil es hierzu weiterer Feststellungen über die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 [X.] bedarf. Gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist die Sache unter Auf- - 11 - hebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. [X.] am [X.] Dr. [X.] [X.] ist wegen Ausscheidens
aus dem Justizdienst an der
Unterzeichnung verhindert

[X.], 26. April 2004

[X.]

Dr. Leimert [X.]