Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.04.2003, Az. XI ZR 386/02

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNIS-URTEILXI ZR 386/02Verkündet am:1. April 2003Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 1. April 2003 durch [X.], dieRichter Dr. [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des22. Zivilsenats des [X.] 15. März 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts [X.]:Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1) (im folgenden: Beklagten)auf Schadensersatz für Verluste aus [X.] und Optionsgeschäf-ten in Anspruch.Der Beklagte war Geschäftsführer einer GmbH, die [X.] und Optionsgeschäfte vermittelte. Nach telefonischer Werbung- 3 -schloß der Kläger, ein Architekt, am 19./23. Oktober 1995 mit der [X.] Vermittlungsvertrag und erhielt den Vordruck einer - mehrere "[X.]" umfassenden - [X.] mit einem auf [X.] ansässigen Broker. Der Kläger unterschrieb diese Vereinba-rung am 23. Oktober 1995 und übersandte der GmbH einen am19. Oktober 1995 ausgestellten Scheck in Höhe von 8.250 DM. Nachdem Ausscheiden des Beklagten als Geschäftsführer zahlte der [X.] 95.400 DM. Für jedes Geschäft wurden ihm ein Disagio in [X.] 15% des eingesetzten Kapitals und eine Round-Turn-Kommission inHöhe von 160 US-Dollar in Rechnung gestellt.Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe ihn nicht ausreichendüber die Risiken der Geschäfte aufgeklärt. Der Beklagte hat die [X.] Verjährung erhoben.Die Klage auf Zahlung von 8.250 DM nebst Zinsen ist in den [X.] erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgtder Kläger seinen Klageantrag weiter.Entscheidungsgründe:Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitigerLadung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision des [X.] durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keineFolge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl.[X.]Z 37, 79, 81).- 4 -Die Revision des [X.] ist begründet. Sie führt zur [X.] angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an [X.].[X.] Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im [X.] wie folgt begründet:Der Kläger habe die tatsächlichen Voraussetzungen eines vertrag-lichen Anspruches, eines Anspruches gemäß §§ 812, 852 Abs. 3 BGBa.F. und eines Anspruches gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit§ 263 Abs. 1, § 266 Abs. 1 StGB wegen [X.] bzw. [X.] des Schecks nicht schlüssig vorgetragen.Der in Betracht kommende Anspruch gemäß § 826 BGB wegenmangelhafter Belehrung über die Risiken und Kosten der vermitteltenGeschäfte sei gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. verjährt. Der Kläger habedie für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis von dem [X.] des Beklagten als [X.] gehabt, als er [X.] 1997 seinen erstinstanzlichen Bevollmächtigten aufgesucht habe. [X.] Zeitpunkt habe der Kläger sowohl den Verlust seiner Einlage alsauch den Inhalt der ihm erteilten Aufklärung gekannt. Diese Kenntnissehätten ausgereicht, um mit Hilfe seines Bevollmächtigten festzustellen,daß die Voraussetzungen der Haftung gemäß § 826 BGB wegen man-gelhafter Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risi-ken der vermittelten Geschäfte erfüllt waren. Die Stellung des [X.] -als Geschäftsführer der [X.] sei aus der dem Klägerübersandten Eingangsbestätigung für seinen Scheck ersichtlich gewe-sen. Zwar sei nicht feststellbar, wann dem Kläger oder seinem Bevoll-mächtigten die Anschrift des Beklagten bekannt geworden sei. [X.] der Kläger sich aber nicht berufen, weil er die Anschrift in [X.] Weise ohne nennenswerte Mühe hätte in Erfahrung bringen [X.]. Die dreijährige Verjährungsfrist sei vor Klageerhebung im [X.] abgelaufen.Etwaige Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit§ 89 BörsG, § 31 WpHG seien ebenfalls verjährt.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand.1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Begründung,mit der das Berufungsgericht vertragliche Ansprüche und Ansprüche ge-mäß § 812 Abs. 1, § 852 Abs. 3 BGB a.F. sowie § 823 Abs. 2 BGB [X.] mit § 263 Abs. 1, § 266 Abs. 1 StGB verneint hat. Sie wirdvon der Revision nicht angegriffen.2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-richts, ein Anspruch gemäß § 826 BGB sei [X.] 6 -Ein etwaiger Anspruch des [X.] gemäß § 826 BGB verjährtgemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, indem der Kläger von dem Schaden und der Person des [X.]Kenntnis erlangt hat. Zu diesem Zeitpunkt hat das Berufungsgericht [X.] ausreichenden Feststellungen getroffen.a) Zur Kenntnis des Schadens gehört, wenn - wie im vorliegendenFall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risi-ken von [X.] verlangt wird, die Kenntnis der Umstände,aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senat, [X.] 29. Januar 2002 - [X.], [X.], 557, 558 und vom 28. [X.] - [X.], [X.], 1445, 1447 m.w.Nachw.). Wenn [X.] in Höhe von 15% des eingesetzten Kapitals erhoben wird, ergibtsich die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen des [X.] auf die Gewinnchancen des Anlegers daraus, daß eine Gewinner-zielung unter Berücksichtigung des [X.] einen höheren Kursaus-schlag als den vom [X.] als realistisch angesehenen vor-aussetzt, und daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeitnach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Erst die positive Kenntnisdieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen [X.] ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung ei-nes Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidrigerSchädigung (Senat, Urteil vom 28. Mai 2002 - [X.], [X.],1445, 1447).aa) Daß der Kläger selbst diese Kenntnis mehr als drei Jahre vorder Klageerhebung hatte, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt undvon den Parteien nicht vorgetragen [X.] 7 -bb) Dasselbe gilt für die Kenntnis des Rechtsanwalts, den der Klä-ger im April 1997 mit der Aufklärung des Sachverhalts sowie der Gel-tendmachung von Schadensersatzansprüchen beauftragt hat und dessenin diesem Rahmen erlangtes Wissen er sich entsprechend § 166 Abs. 1BGB zurechnen lassen muß (vgl. [X.], Urteile vom 16. Mai 1989 - [X.], NJW 1989, 2323 und vom 18. Januar 1994 - [X.]/93,NJW 1994, 1150, 1151, jeweils m.w.Nachw.). Die positive Kenntnis [X.] von den die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftli-chen Zusammenhängen ist ebenfalls weder festgestellt noch vorgetragenworden.cc) Die nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis kannauch nicht mit der Begründung bejaht werden, der Kläger und sein Be-vollmächtigter hätten sich der Kenntnisnahme der die Aufklärungspflichtbegründenden Umstände grob fahrlässig entzogen.(1) [X.] fahrlässige Unkenntnis steht der vom Gesetz gefordertenpositiven Kenntnis nicht gleich. Eine Ausnahme vom Erfordernis der [X.] Kenntnis kommt nur dann in Betracht, wenn der Geschädigte [X.] hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Kenntnismöglichkeitwahrzunehmen und seine Berufung auf diese Unkenntnis als [X.]erscheint, weil jeder andere in seiner Lage unter denselben konkretenUmständen die Kenntnis gehabt hätte ([X.]Z 133, 192, 198 f.; [X.], Ur-teile vom 5. März 2002 - [X.], NJW 2002, 1877, für [X.]Z vor-gesehen und vom 8. Oktober 2002 - [X.], [X.], 288, 289).Ein Geschädigter, der sich die erforderliche Kenntnis in zumutbarer [X.] ohne nennenswerte Mühe verschaffen kann, darf es nicht in der Hand- 8 -haben, einseitig die Verjährungsfrist dadurch zu verlängern, daß er [X.] vor der sich aufdrängenden Kenntnis verschließt. Dies kann derFall sein, wenn zur Vervollständigung des Wissens um ein [X.], etwa die Anschrift des Schädigers, nur eine einfache Anfrageoder ein Telefongespräch erforderlich sind ([X.], Urteile vom 31. [X.] - [X.], [X.], 551, 552 und vom 18. Januar 2000- VI ZR 375/98, [X.], 953, 954). Eine Wissenslücke, die nur durchlängere und zeitraubende Telefonate geschlossen werden kann, stehtpositiver Kenntnis hingegen nicht gleich ([X.]Z 133, 192, 199 f.).(2) Gemessen hieran kann nicht von der gemäß § 852 Abs. 1 BGBa.F. erforderlichen Kenntnis des [X.] oder seines [X.] werden. Der Kläger selbst, der weder eine juristische Aus-bildung noch besondere Erfahrungen mit Termin- und [X.]besaß, konnte sich die Kenntnis der die Aufklärungspflicht begründendenwirtschaftlichen Zusammenhänge nicht ohne nennenswerte Mühe [X.]. Auch für den von ihm beauftragten Rechtsanwalt war die Bear-beitung des Falles mit einem erheblichen Zeit- und Arbeitsaufwand [X.], weil es um eine nicht alltägliche Rechtsmaterie ging und [X.] auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten,etwa wegen Veruntreuung der Einlage oder wegen [X.],zu prüfen waren. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein,der Bevollmächtigte des [X.] habe die Augen vor den die [X.] begründenden tatsächlichen Umständen verschlossen.b) Kenntnis von der Person des [X.] hat der [X.] nur, wenn ihm außer dessen Name auch die Anschrift bekannt ist- 9 -([X.], Urteil vom 6. März 2001 - [X.], [X.], 706, 707,m.w.[X.]) Das Berufungsgericht hat die positive Kenntnis des [X.]von der Anschrift des Beklagten nicht festgestellt, aber gemeint, die [X.] auf diese Unkenntnis erscheine als [X.], weil zur Vervoll-ständigung des Wissens lediglich eine Anfrage oder ein Telefongesprächausgereicht hätten.bb) Dies ist rechtsfehlerhaft. Zwar ist, wie dargelegt, von der erfor-derlichen Kenntnis auszugehen, wenn zur Vervollständigung des [X.] um die Anschrift des Schädigers nur eine einfache Anfrage oder [X.] erforderlich sind. Dies bedeutet aber, wie die [X.] Recht geltend macht, nicht, daß die Anschrift des Schädigers immerauf diese einfache Weise ermittelt werden kann. Die Ermittlung einer An-schrift kann vielmehr, je nach der Lage des Einzelfalles, [X.] bereiten. Zu dem im vorliegenden Fall erforderlichenErmittlungsaufwand hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Fest-stellungen getroffen. Es hat insbesondere nicht festgestellt, daß- entsprechend dem Vortrag des Beklagten - der Prozeßbevollmächtigtedes [X.] den Wohnort des Beklagten kannte und seine Anschriftdurch eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt hätte in Erfahrung [X.] 10 -II[X.] Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus [X.] als richtig dar (§ 561 ZPO). Ein Schadensersatzanspruch aus§ 826 BGB kann insbesondere nicht mit der Begründung verneint wer-den, der Beklagte habe in ausreichender Weise für eine korrekte Aufklä-rung des [X.] Sorge getragen.1. a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sindgewerbliche Vermittler von [X.] verpflichtet, Kaufinteressen-ten vor Vertragsschluß schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie indie Lage versetzen, den Umfang ihres [X.] und die Verringe-rung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die [X.] einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe derOptionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen [X.] des [X.] und die Bedeutung der Prämie sowie [X.] auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muß daraufhingewiesen werden, daß die Prämie den Rahmen eines vom Markt nochals vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höheden noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend [X.] des [X.]s entspricht. Ferner ist [X.], ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhobenwird, und daß ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert,weil ein höherer [X.] als der vom [X.] als reali-stisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl.[X.]Z 105, 108, 110; Senat [X.]Z 124, 151, 154 f.; Urteile vom16. Oktober 2001 - [X.], [X.], 2313, 2314 und vom 28. [X.] - [X.], [X.], 1445, 1446). In diesem [X.] -ist unmißverständlich darauf hinzuweisen, daß höhere Aufschläge vorallem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, allerWahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. [X.] dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für [X.] auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungennoch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat [X.]Z 124, 151,155 f.; Urteil vom 28. Mai 2002 - [X.], [X.], 1445, 1446).b) Für diese Aufklärung hat der Geschäftsführer einer Optionsver-mittlungs-GmbH Sorge zu tragen. Ein Geschäftsführer, der [X.] ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschließt, den Abschlußveranlaßt oder bewußt nicht verhindert, mißbraucht seine geschäftlicheÜberlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerberngemäß § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat [X.]Z 124, 151, 162; Ur-teil vom 28. Mai 2002 - [X.], [X.], 1445, 1446 jeweilsm.w.Nachw.).2. Diese Pflicht hat der Beklagte nach dem bisherigen [X.] nicht erfüllt.a) Die [X.], die der Kläger am 23. Oktober 1995unterschrieben hat, und die darin enthaltenen "Risikoerklärungen" brin-gen nicht klar zum Ausdruck, daß das vereinbarte Disagio von 15% aufdas eingesetzte Kapital die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein hö-herer [X.] als der vom [X.] als realistisch ange-sehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. Sie enthaltenauch nicht den Hinweis, daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahr-scheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Statt [X.] -sen wird der Anleger durch die Bemerkung irre geführt, er erziele [X.] einen Gewinn, wenn sich [X.] um mehr als die an den [X.] zahlende Optionsprämie bewege. Dabei wird verschwiegen, daß derKurs zusätzlich um den als Disagio bezeichneten [X.] muß, um die Gewinnzone zu erreichen.Soweit die [X.] allgemeine, nicht auf den [X.] bezogene Risikohinweise enthält, werden diese durch [X.] hoher Gewinnchancen relativiert. Die Aufnahme [X.] wird den Anlegern zudem dadurch erschwert, daß sie [X.] auch für den flüchtigen Leser auffälligen Form entbehren.Daß der Vertrag des [X.] mit der [X.] vom19./23. Oktober 1995 eine weitergehende Aufklärung enthielt, haben [X.] nicht vorgetragen.b) Der Beklagte, der als Geschäftsführer der [X.] der Anleger Sorge zu tragen hatte, hat den Abschlußvon Geschäften unter Einsatz der vom Kläger gezahlten 8.250 DM ohnesachgerechte Aufklärung zumindest nicht verhindert. Seine Behauptung,die Telefonverkäufer der [X.] seien angehalten worden,den Anlegern die Auswirkungen des [X.] zu erläutern, [X.] andere Beurteilung. Sie läßt nicht erkennen, daß der Beklagte füreine schriftliche und inhaltlich ausreichende Aufklärung der Anleger Sor-ge getragen [X.] -IV.Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) unddie Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wirdnunmehr insbesondere zum Vorsatz des Beklagten gemäß § 826 [X.] zu treffen haben. Dabei wird außer den schwerwiegendenAufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daß ein etwaiger Irrtumüber die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln [X.] weiteres ausschließt (Senat [X.]Z 124, 151, 163; Urteil vom28. Mai 2002 - [X.], [X.], 1445, 1447).[X.] [X.] Joeres Wassermann Mayen