Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.03.2004, Az. XI ZR 488/02

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 488/02Verkündet am:30. März 2004Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein[X.]R: ja_____________________BGB § 276 [X.], die der [X.] zur Aufklärungspflicht gewerblicherVermittler von [X.] entwickelt hat, gelten grundsätzlich auch für [X.], die sich vertraglich zur Betreuung des Kapitalanlegers verpflichten.[X.], Urteil vom 30. März 2004 - [X.] LG Berlin- 2 -Der XI. Zivilsenat des [X.]es hat auf die mündliche [X.] vom 30. März 2004 durch [X.], dieRichter Dr. [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] zu 3) und 4) wird [X.] des 18. Zivilsenats des [X.] im Kostenpunkt, soweit er die [X.]) und 4) betrifft, und insoweit aufgehoben, als dieBerufung der [X.] zu 3) und 4) gegen ihre Verur-teilung in Höhe von 6.135,50 12.000 [X.]) zuzüglichZinsen zurückgewiesen worden ist.Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuenVerhandlung und Entscheidung, auch über die [X.] Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der Kläger nimmt die [X.] zu 3) und 4) auf [X.] Verluste aus Devisentermingeschäften an [X.] Börsenin Anspruch.Die frühere Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der frühere [X.] zu 2) war, vermittelte [X.]. Der Kläger,ein Funkmechaniker, beauftragte die frühere Beklagte zu 1) nach telefo-nischer Werbung am 10. Februar 1999 mit dem Erwerb von Optionen aufden [X.] und stellte ihr hierfür 12.000 [X.] zur Verfügung. [X.] ein Disagio von bis zu 10% des Einzahlungsbetrages, eine Ab-wicklungsgebühr von bis zu 125 US-Dollar je Optionskontrakt und30 US-Dollar für einen monatlichen Kontoauszug zu zahlen.Eine dreiviertel Stunde nach der Beauftragung der früheren [X.]n zu 1) schlossen die [X.] zu 3) und 4) auf Vermittlung derfrüheren [X.] zu 1) mit dem Kläger einen Betreuungsvertrag. [X.] hatten sie dem Kläger Daten und Informationen von [X.] zu übermitteln und alle zur Verfügung stehenden In-formationen bezüglich seines Kontos an ihn weiterzuleiten. Der [X.] sich zur Zahlung eines [X.] in Höhe von 9% zuzüglichMehrwertsteuer vom jeweiligen Auftragswert, einer monatlichen Gebührin Höhe von 1,5% des Netto-Depotwertes und einer 20%igen Gewinnbe-teiligung vom realisierten Nettogewinn je abgeschlossener Position.Die [X.] zu 3) und 4) waren mit der früheren [X.] zu 1)organisatorisch eng verbunden. Ihr Büro befand sich im selben [X.] -wie das der früheren [X.] zu 1). Diese benutzte bei der [X.] ihr Faxgerät. Die frühere Beklagte zu 1) vermittelte [X.] zu 3) und 4) als Betreuer an ihre Kunden und zog für sie [X.] ein. Die [X.] zu 3) und 4) betreuten 1999 ausschließlichKunden der früheren [X.] zu 1) und übersandten ihnen, darunterauch dem Kläger, eine Informationsbroschüre der früheren [X.] zu1).In der Folgezeit beauftragte der Kläger die frühere Beklagte zu 1)mit dem Erwerb weiterer [X.]. Er zahlte insgesamt 207.000 [X.] erhielt Rückzahlungen in Höhe von 32.184 [X.]. Er macht geltend,die [X.] hätten ihn nicht ausreichend über die Risiken der Ge-schäfte aufgeklärt.Die Klage auf Zahlung von 174.816 [X.] nebst Zinsen ist in [X.] bis auf einen Teil der Zinsen erfolgreich gewesen. Mit [X.] Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die [X.] zu3) und 4) ihren Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision ist nur zu einem geringen Teil begründet und führtinsoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückver-weisung der Sache an das Berufungsgericht. Im übrigen ist die [X.] -I.Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wiefolgt begründet:Der Kläger habe gegen die [X.] zu 3) und 4) einen Scha-densersatzanspruch in Höhe von 174.816 [X.] wegen Verschuldens [X.] bzw. vom Vertragsschluß am 10. Februar 1999an wegen positiver Vertragsverletzung. Die [X.] zu 3) und 4) [X.] ihn nicht ausreichend über die Risiken und die wirtschaftlichen Zu-sammenhänge der Optionsgeschäfte aufgeklärt. Sie seien zumindest ingleichem Maße wie gewerbliche Vermittler solcher Geschäfte zur Aufklä-rung verpflichtet gewesen, zumal ihre Vergütung die der früheren [X.]n zu 1) überstiegen habe. Aus Sicht des [X.] seien die [X.]n zu 3) und 4) derart mit der früheren [X.] zu 1) verflochtengewesen, daß sie sich mit ihr in einem Lager befunden und die ge-schlossenen Verträge einheitliche Geschäfte gebildet hätten.Der Kläger sei aufklärungsbedürftig gewesen. Seine Äußerung, erhabe die Entwicklung des [X.] verfolgt, ändere daran nichts.Die [X.] zu 3) und 4) hätten ihre Aufklärungspflicht fahrlässigverletzt. Die übersandte Informationsbroschüre kläre nicht ausreichendüber die Risiken des [X.] auf. Ob die [X.] zu [X.]) den Kläger telefonisch umfassend aufgeklärt hätten, sei unerheb-lich, weil sie eine schriftliche Aufklärung [X.] 6 -Die Pflichtverletzung der [X.] zu 3) und 4) sei für den Scha-den des [X.] ursächlich geworden. Dies gründe sich für die nach [X.] erteilten [X.] auf die eigenePflichtverletzung der [X.] zu 3) und 4) und für den ersten, vor [X.] erteilten Optionsauftrag zumindest aufdas ihnen in entsprechender Anwendung des § 278 BGB a.F. zuzurech-nende Verschulden der Mitarbeiter der früheren [X.] zu 1).II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in [X.] stand. Das Berufungsgericht ist zwar rechtsfehlerfrei davonausgegangen, daß der Kläger gegen die [X.] zu 3) und 4) demGrunde nach einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertrags-verletzung hat, weil diese ihre durch den Abschluß des [X.] begründete Pflicht zur Aufklärung über die Risiken der [X.] verletzt haben. Die Begründung, mit der das [X.] Klage in voller Höhe als begründet angesehen hat, begegnet aberteilweise rechtlichen Bedenken.1. a) Die [X.] zu 3) und 4) waren aufgrund des [X.] vom 10. Februar 1999 verpflichtet, dem Kläger Daten und In-formationen von Anlagen aus Termingeschäften zu übermitteln. Der [X.] beschränkte die Aufklärungspflicht entgegen der Auffassung der [X.]n zu 3) und 4) nicht auf die Unterrichtung über die Entwicklung derbereits getätigten Anlage. Vielmehr konnte der Kläger von den [X.]) und 4) angesichts der Höhe ihrer Vergütung, die nicht hinter der- 7 -der früheren [X.] zu 1) zurückblieb, und der von ihnen in [X.] Kompetenz dieselbe Aufklärung über die [X.] und Risiken der Optionsgeschäfte erwarten, die [X.] frühere Beklagte zu 1) schuldete. Diese war als gewerbliche Ver-mittlerin von [X.] verpflichtet, Kaufinteressenten vor [X.]sschluß schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lageversetzten, den Umfang ihres [X.] und die Verringerung ihrerGewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzu-schätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der [X.] auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen [X.] und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einflußauf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muß darauf hingewie-sen werden, daß die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als ver-tretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe dennoch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativenKurserwartungen des [X.] entspricht. Ferner ist darzule-gen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird,und daß ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weilein höherer [X.] als der vom [X.] als realistischangesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen([X.]Z 105, 108, 110; Senat [X.]Z 124, 151, 154 f.; [X.], Urteil vom11. Januar 1988 - [X.], [X.], 291, 293; Senat, Urteile vom13. Oktober 1992 - [X.], [X.], 1935, 1936, vom [X.] - XI ZR 125/93, [X.], 453, 454, vom 2. Februar 1999 - [X.], [X.], 540, 541, vom 16. Oktober 2001 - [X.]/01,WM 2001, 2313, 2314 und vom 21. Oktober 2003 - [X.]/02,[X.], 2242, 2243). In diesem Zusammenhang ist unmißverständlichdarauf hinzuweisen, daß höhere Aufschläge bzw. ein höheres [X.] 8 -vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, allerWahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. [X.] dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für [X.] auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungennoch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat [X.]Z 124, 151,155 f.; Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - [X.], [X.], 1445,1446, vom 1. April 2003 - [X.], [X.], 975, 977 und vom21. Oktober 2003 - [X.]/02, [X.], 2242, 2244).Die [X.] zu 3) und 4) haben dem Kläger durch die [X.] der früheren [X.] zu 1) auch tat-sächlich Informationen erteilt und waren verpflichtet, dies sorgfältig undwahrheitsgemäß zu tun (vgl. [X.]Z 74, 103, 110; Siol, in: [X.]/Bunte/[X.], [X.]. § 43 Rdn. 12).b) Diesen Anforderungen genügt die 12-seitige [X.] nicht.Auf der ersten Seite der Broschüre wird zwar auf den ausschlag-gebenden negativen Einfluß der Transaktionskosten auf das Ergebnisder Geschäfte und auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit eines [X.]es hingewiesen. Der entscheidende Hinweis, daß der [X.] allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, allerWahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht, fehltaber. Statt dessen wird die Aussage, daß bei wiederholter Spekulationeine per Saldo-Gewinnchance nicht besteht, auf den Fall der Realisie-rung anfänglicher Verluste beschränkt. Dadurch wird die Gefahr [X.] -schleiert, trotz eines gewinnbringenden Erstgeschäftes durch [X.] einen Totalverlust zu erleiden.Die zu Beginn der Broschüre gegebene Aufklärung ist nicht nur fürsich betrachtet unzureichend, sondern wird durch den weiteren [X.] zusätzlich entwertet. Auf Seite 5 der Broschüre wird die Behaup-tung aufgestellt, Anleger der früheren [X.] zu 1) und die ausge-suchten Betreuungsgemeinschaften stellten ihre Positionen bereits [X.] Tage vor dem letzten Handelstag der jeweiligen Option glatt, so daßein Totalverlust beim jeweiligen Optionsgeschäft stets [X.]. Damit wird der zuvor gegebene Hinweis auf einen drohenden [X.] wieder zurückgenommen. Im folgenden wird die praktische Chan-cenlosigkeit des Anlegers systematisch verschleiert und statt dessen ei-ne nicht vorhandene Gewinnchance vorgetäuscht. Die für das Options-geschäft typische Hebelwirkung wird auf Seite 5 der Broschüre sowohlauf die Gewinn- als auch auf die [X.] bezogen. Auf Seite 6 heißtes, ohne sinnvollen Spekulationsplan sei ein Verlust um vieles wahr-scheinlicher als ein Gewinn. Dadurch wird der falsche Eindruck erweckt,es gebe sinnvolle [X.] mit einer höheren Gewinnwahr-scheinlichkeit.Auch über die Höhe der für die praktische Chancenlosigkeit [X.] entscheidenden Transaktionskosten wird fehlerhaft aufgeklärt.Auf Seite 8 werden zwar die Kosten der früheren [X.] zu 1), [X.] die der [X.] zu 3) und 4) angegeben, obwohl die frühere [X.] zu 1) ihren Kunden üblicherweise den Abschluß eines [X.] vermittelte und die damit verbundenen Kosten vorherseh-bar waren. Auch das Berechnungsbeispiel auf Seite 9 der Broschüre be-- 10 -rücksichtigt die Gebühren der [X.] zu 3) und 4) nicht, obwohl esnach der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift für [X.] mit Einschaltung von Betreuern gilt. Die darin liegende grobe Ir-reführung wird durch den anschließend in normaler Druckschrift gegebe-nen Hinweis auf zusätzliche Betreuungsgebühren nicht ausgeräumt.2. Der Kläger war, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-nommen hat, aufklärungsbedürftig.a) Eine Aufklärungspflicht entfällt grundsätzlich nur gegenüberKunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit denvermittelten Geschäften verfügen oder sich - nicht ersichtlich unglaub-würdig - als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen ([X.], Urteile vom 14. Mai 1996 - [X.], [X.], 1214, 1216,vom 24. September 1996 - [X.], [X.], 309, 311 und vom21. Oktober 2003 - [X.]/02, [X.], 2242, 2244).b) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Dafür reicht weder die for-mularmäßige Erklärung des [X.] in dem Betreuungsvertrag vom10. Februar 1999, er sei rückhaltlos über den [X.] und [X.] aufgeklärt, noch seine Angabe im Schreiben vom 6. Juni 1999,er verfolge seit langem die Entwicklung des [X.]. Der Vortrag [X.] enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Kläger die negativenAuswirkungen der [X.] auf seine Gewinnchance bereits vor [X.] kannte oder dies [X.] -3. Die Kausalität der [X.] für den Schadendes [X.] hat das Berufungsgericht nur teilweise rechtsfehlerfrei be-jaht.Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s [X.] tatsächliche Vermutung dafür, daß ein Anleger bei gehöriger Aufklä-rung die verlustreichen Geschäfte nicht abgeschlossen hätte (Senat[X.]Z 124, 151, 159 f.; Senat, Urteil vom 21. Oktober 2003 - [X.]/02, [X.], 2242, 2245, jeweils m.w.Nachw.). Umstände, die dieseVermutung entkräften könnten, liegen nicht vor. Daß der Kläger inKenntnis eingetretener Verluste weitere Geschäfte getätigt hat, räumt [X.] nicht aus (vgl. Senat, Urteil vom 17. März 1992- XI ZR 204/91, [X.], 770, 773).a) Nach diesen Grundsätzen haben die [X.] zu 3) und 4), [X.] den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.] schuldhaft gehandelt haben, dem Kläger alle Zahlungen, die ernach der Begründung ihrer Aufklärungspflicht durch Abschluß des [X.] am 10. Februar 1999 an die frühere Beklagte zu 1)gezahlt hat, zu ersetzen. Dies sind jedenfalls die Einlagen auf die erstnach dem 10. Februar 1999 getätigten [X.]) Hingegen reichen die bisherigen Feststellungen des Berufungs-gerichts nicht aus, um die [X.] zu 3) und 4) auch für den [X.] dem ersten Optionsgeschäft in Höhe von 12.000 [X.] als [X.] anzusehen. Den Auftrag zum Erwerb dieser Optionen hat [X.] am 10. Februar 1999 erteilt, bevor durch den Abschluß des [X.] die Aufklärungspflicht der [X.] zu 3) und 4) be-- 12 -gründet worden war. Daß in diesem Zeitpunkt bereits ein die Haftungwegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen begründendes vorver-tragliches Schuldverhältnis zwischen den Parteien bestand, etwa weil diefrühere Beklagte zu 1) als Verhandlungsbevollmächtigte der [X.]) und 4) dem Kläger den Abschluß des [X.] schonangeboten hatte, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts und [X.] der Parteien nicht zu entnehmen. Mangels eines Schuldver-hältnisses zwischen den Parteien in diesem Zeitpunkt kann den [X.] zu 3) und 4), anders als das Berufungsgericht meint, auch nicht [X.] der Mitarbeiter der früheren [X.] zu 1) in entsprechenderAnwendung des § 278 BGB a.F. zugerechnet werden.Zum Ersatz der auf das erste Optionsgeschäft geleisteten Einlagein Höhe von 12.000 [X.] wären die [X.] zu 3) und 4) vielmehr nurdann verpflichtet, wenn der Kläger diesen Betrag erst nach Abschluß des[X.] an die frühere Beklagte zu 1) gezahlt hätte. In [X.] hätte die mangelhafte Aufklärung des [X.] durch die [X.]n zu 3) und 4) die Zahlung der 12.000 [X.] (mit-)verursacht, weilder Kläger gegen den Zahlungsanspruch der früheren [X.] zu 1)hätte einwenden können, daß diese ihn ebenfalls mangelhaft aufgeklärt,den Zahlungsanspruch mithin durch eine positive Vertragsverletzungverursacht und gemäß § 249 Satz 1 BGB aufzuheben habe (§ 242 BGB).Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, wann genau die Zahlung der12.000 [X.] durch den Kläger erfolgt ist, [X.] 13 -III.Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (§ 561 ZPO). Den Feststellungen des Berufungsurteils und [X.] der Parteien ist nicht zu entnehmen, daß die [X.] zu3) und 4) den durch die Zahlung auf das erste Optionsgeschäft entstan-denen Schaden des [X.] durch eine gemeinschaftlich mit der frühe-ren [X.] zu 1) begangene unerlaubte Handlung gemäß § 826 [X.] haben (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder daß sie Beihilfe zu derunerlaubten Handlung der früheren [X.] zu 1) geleistet haben(§ 830 Abs. 2 BGB).IV.Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) unddie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird- 14 -- nach ergänzendem Parteivortrag - festzustellen haben, ob der [X.]eine erste Einlage in Höhe von 12.000 [X.] vor oder nach dem Abschlußdes [X.] mit den [X.] zu 3) und 4) gezahlt hat.[X.] [X.] Joeres Wassermann Mayen