Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2005, Az. IX ZB 268/04

[X.][X.]/04 vom 14. Dezember 2005 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 22 Abs. 3, § 63; [X.] § 1 Abs. 2 Nr. 1, §§ 3, 11 a) Begehrt der vorläufige Insolvenzverwalter im Hinblick auf einen vom Insolvenzge-richt angeordneten Zustimmungsvorbehalt einen Zuschlag auf den [X.] von 25 % der Vergütung des endgültigen Verwalters, hat er konkret darzulegen, dass er sich mit Verfügungen des Schuldners in erheblichem Umfang hat [X.] müssen. Eine auch nur annähernd lückenlose Aufzählung aller einschlägigen Vorgänge kann nicht von ihm verlangt werden. b) Hat sich der Sachverständige, der zugleich vorläufiger Insolvenzverwalter ist, auf der Grundlage des ihm vorliegenden Materials gutachtlich zu künftigen [X.] geäußert, erstreckt sich seine Entschädigung nach dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen grundsätzlich auch auf den Aufwand, den er zur Feststellung der Anspruchsgrundlagen gemäß §§ 129 ff [X.] betrieben hat. Musste er jedoch zu dieser Feststellung Ermittlungen anstel-len, die ihm nur in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter möglich waren, oder hat er Maßnahmen ergriffen, um die Durchsetzung künftiger Anfech-- 2 - tungsansprüche vorzubereiten oder zu sichern, so ist ihm dies als vorläufiger In-solvenzverwalter mit einem Zuschlag auf den [X.] von 25 % der Vergü-tung des endgültigen Verwalters zu honorieren. [X.], [X.]uss vom 14. Dezember 2005 - [X.]/04 - [X.]AG Hof - 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und [X.] am 14. Dezember 2005 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss der 2. Zivilkammer des [X.] vom 26. Oktober 2004 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 59.906,53 • festgesetzt. Gründe: Der [X.] wurde mit [X.]uss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - vom 21. August 2003 zum Sachverständigen und mit wei-terem [X.]uss vom 27. August 2003 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 [X.]). Ihm wurde ge-mäß § 22 Abs. 2 [X.] aufgegeben, das Vermögen der Schuldnerin zu sichern und zu erhalten; außerdem wurde er ermächtigt, Forderungen der Schuldnerin auf ein Anderkonto einzuziehen. Die Bestellung endete mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 21. Oktober 2003; seither ist der [X.] Insolvenzverwalter. 1 - 4 - Die Vergütung als Sachverständiger hat der [X.] mit Antrag vom 16. Oktober 2003 abgerechnet. Im vorliegenden Verfahren geht es um die Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter. Darüber verhält sich der Antrag vom 20. Februar 2004, mit dem der [X.] die Fest-setzung der Vergütung auf insgesamt 142.827,26 •, darin inbegriffen [X.] und Mehrwertsteuer, begehrt hat. Das Amtsgericht hat diesem Antrag in voller Höhe entsprochen. Auf die dagegen eingelegte sofortige Be-schwerde des Geschäftsführers der Schuldnerin hat das Landgericht durch [X.] vom 26. Oktober 2004 - unter Zurückweisung im Übrigen - die Vergü-tung und Auslagen auf 85.920,73 • festgesetzt. Mit der Rechtsbeschwerde ver-folgt der [X.] seinen [X.] in der ursprünglichen Höhe weiter. 2 [X.] Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 7 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist gemäß § 574 Abs. 2 ZPO auch zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 3 1. Der [X.] wendet sich zunächst dagegen, dass von der Schuldnerin angemietete [X.] in [X.] und [X.] nicht - wie vom Amtsgericht zugebilligt, vom Beschwerdegericht jedoch ver-sagt - mit dem vollen Verkehrswert (562.421,08 • und 1.533.875,54 •), sondern mit dem auf die restliche Mietzeit bezogenen Nutzungswert (617.332,37 • und 171.519,17 •) in die Berechnungsgrundlage eingestellt worden sind. Insofern ist der Standpunkt des [X.] zwar nicht in vollem Umfang zutref-fend. Dadurch wird der [X.] jedoch nicht beschwert. 4 - 5 - a) Die Rechtsbeschwerde verweist auf Rechtsprechung von Instanzge-richten, wonach vom Insolvenzschuldner angepachtete [X.] mit ihrem vollen Verkehrswert in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einzubeziehen seien, wenn dieser sich damit in nennenswertem Umfang beschäftigt habe. Davon sei im vorliegenden Fall [X.]. 5 b) Der [X.] hat den Verkehrswert von mit Aus- oder [X.] belasteten Gegenstände in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einbezogen, soweit dieser sich damit in nennenswertem Umfang befasst hat. Er hat außerdem ausgespro-chen, allein für die Bearbeitung von Aus- oder [X.] könne daneben kein Zuschlag im Sinne des § 3 Abs. 1 Buchst. a [X.] gewährt wer-den. Vielmehr sei regelmäßig ein Abschlag im Sinne von § 3 Abs. 2 [X.] ge-boten, wenn die Bearbeitung nur einen unerheblichen Teil der Tätigkeit des vor-läufigen Insolvenzverwalters ausgemacht habe ([X.] 146, 165, 176 f; [X.], [X.]. v. 23. September 2004 - [X.] ZB 215/03, [X.], 665). 6 c) Daran kann jedoch nicht in vollem Umfang festgehalten werden. 7 aa) Wie der [X.] in der Parallelentscheidung vom heutigen Tage in der Sache [X.] ZB 256/04, die zur [X.] in der amtlichen Sammlung vor-gesehen ist, im Einzelnen ausgeführt hat, gibt er den Standpunkt auf, dass der vorläufige Insolvenzverwalter bereits durch die "nennenswerte", jedoch nicht "erhebliche" Befassung mit Gegenständen, die nach Insolvenzeröffnung der Aus- oder Absonderung unterliegen, eine Vergütung verdient. Es muss auch insoweit verlangt werden, dass ein erheblicher Teil der von dem [X.] - 6 - solvenzverwalter entfalteten Tätigkeit auf die Befassung mit Aus- oder Abson-derungsrechten entfällt. Überschreitet die Tätigkeit diese Erheblichkeitsschwelle nicht, bekommt der vorläufige Insolvenzverwalter dafür nichts. Maßgeblich hierfür sind insbesondere die folgenden Erwägungen: [X.] "nennenswerten" Befassung mit Aus- oder Absonderungs-rechten wurde allgemein als sehr niedrig eingeschätzt. Dadurch bestand die Gefahr, dass für die bloß "nennenswerte", aber nicht "erhebliche" Befassung mit schuldnerfremden Immobilien eine unangemessen hohe Vergütung errechnet wurde. Dies konnte zu einer Auszehrung der Masse durch die an den vorläufi-gen Insolvenzverwalter zu zahlende Vergütung führen. Außerdem konnte die Absenkung der Vergütungspflicht ungewollt einer sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung der vorläufigen gegenüber den endgültigen Verwaltern Vorschub leisten. Ferner wurde ohne sachliche Gründe die Befassung mit Aussonde-rungsrechten gegenüber derjenigen mit [X.] begünstigt. Die für die bloß "nennenswerte" Befassung mit Aus- oder [X.] gefundene Lösung, einerseits den Verkehrswert der betroffenen Gegen-stände in die Berechnungsgrundlage der Vergütung einzustellen und andererseits ei-nen Abschlag vorzusehen, war umständlich und intransparent. In der Praxis wurde sie unzureichend angenommen. 9 bb) Der [X.] hält - wofür er wiederum auf die Parallelentscheidung ver-weist - ferner nicht daran fest, dass die erhebliche Beschäftigung des vorläufi-gen Insolvenzverwalters mit Aus- oder [X.] über die Berech-nungsgrundlage nach §§ 1, 10 [X.] erfasst wird. Vielmehr ist in solchen Fällen grundsätzlich ein Zuschlag (§§ 3, 10 [X.]) zu gewähren. 10 - 7 - d) Indem das Beschwerdegericht in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des [X.]s als vorläufigen Insolvenzverwalters den (nach dem vertraglichen Ablauf der Pachtzeit bemessenen) Nutzungswert der von der Schuldnerin angepachteten [X.] eingestellt hat, ist es den vorstehenden Grundsätzen zwar nicht gerecht geworden. Indes wird der [X.] dadurch nicht beschwert. Denn in Wirklichkeit stand ihm für die Bearbeitung der Aussonderungsrechte überhaupt nichts zu. 11 In Bezug auf die schuldnerfremden Grundstücke hat der Rechtsbe-schwerdeführer geltend gemacht, er habe sie in Besitz genommen und die diesbezügliche laufende Korrespondenz geführt. Des Weiteren habe er umfang-reich mit den Eigentümern verhandelt. Es ist schon zweifelhaft, ob diese [X.], soweit sie hinreichend konkret dargelegt wurden, als "nennenswert" im Sinne der bisherigen Rechtsprechung anzusprechen gewesen wären. [X.] haben sie den Antragsteller über das gewöhnliche Maß hinaus in Anspruch genommen. Sie waren damit nicht —erheblichfi im Sinne des § 3 Abs. 1 Buchst. a [X.]. Soweit der [X.] darauf hingewiesen hat, er habe den Einzug der Mietzinsforderungen sichergestellt, sind damit offensichtlich An-sprüche der Schuldnerin gegen einen Untermieter gemeint. Diese haben mit der Bearbeitung von [X.] nichts zu tun. 12 2. Weiter beanstandet die Rechtsbeschwerde, dass das Beschwerdege-richt die beantragte Erhöhung des [X.] um 10 %, weil der [X.] ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungs-vorbehalt gewesen sei, versagt hat. Auch damit hat die Rechtsbeschwerde im Ergebnis keinen Erfolg. 13 - 8 - a) Die Anordnung des Insolvenzgerichts, dass Verfügungen des [X.] nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind, rechtfertigt keinen generellen Zuschlag auf den [X.] von 25 % der Vergütung des endgültigen Verwalters. Entscheidend ist vielmehr die konkrete Art und Weise, wie der vorläufige Verwalter von seinen Befugnissen Gebrauch gemacht hat. Das Leistungsbild der entfalteten Tätigkeit muss im Einzelfall ge-würdigt und zu dem Grundsatz einer leistungsangemessenen Vergütung (§ 21 Abs. 2 Nr. 1, § 63 [X.]) in Beziehung gesetzt werden ([X.], [X.]. v. 17. Juli 2003 - [X.] ZB 10/03, [X.], 549). Begehrt der vorläufige Insolvenzverwalter im Hinblick auf einen vom Insolvenzgericht angeordneten Zustimmungsvorbe-halt einen Zuschlag auf den [X.] von 25 % der Vergütung des endgül-tigen Verwalters, hat er deshalb konkret darzulegen, dass er sich mit [X.] des Schuldners in erheblichem, also überdurchschnittlichem Umfang hat auseinandersetzen müssen. 14 b) Das Beschwerdegericht hat eine Darlegung des vorläufigen Insol-venzverwalters vermisst, ob und wie er von seinen Befugnissen Gebrauch [X.] habe. 15 Insoweit hält die Rechtsbeschwerde für klärungsbedürftig die Frage, [X.] Anforderungen an den diesbezüglichen Vortrag in dem [X.] zu stellen sind. Sie hält es für überspannt, von dem vorläufigen Insolvenzver-walter zu verlangen, dass er darüber Buch zu führen habe, wie er im einzelnen von seiner Befugnis Gebrauch gemacht habe. 16 Eine auch nur annähernd lückenlose Aufzählung aller einschlägigen [X.] kann von dem vorläufigen Insolvenzverwalter zwar nicht verlangt wer-den. Das Beschwerdegericht hat jedoch mitnichten verlangt, dass der [X.] - 9 - beschwerdeführer einen jeden Fall aufzulisten habe, in dem er um seine Zu-stimmung angegangen worden ist. Im Übrigen ist es eine Frage des Einzelfalls, die sich einer generalisierenden Festlegung entzieht, welche konkreten [X.] in einem [X.] zu verlangen sind. Ferner rügt die Rechtsbeschwerde insofern eine Verletzung des [X.] auf rechtliches Gehör, weil das Beschwerdegericht einschlägigen Vor-trag nicht zur Kenntnis genommen habe. Ein solcher Verfahrensverstoß ist [X.] nicht feststellbar. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat vorgetragen, im vorliegenden Fall hätten "besonders viele Verfügungen der Schuldnerin - insbesondere im Zusammenhang mit der Vermietung und Verwaltung von Immobilien - die Zustimmung des vorläufigen Verwalters erfordert". Dies durfte das Beschwerdegericht als zu pauschal ansehen. Konkret angegeben hat der vorläufige Verwalter nur, er habe für ausreichenden Versicherungsschutz für die - teils schuldnereigenen, teils angemieteten - [X.] sowie dafür gesorgt, dass diese weiter mit Energie beliefert worden seien. Dafür ist er [X.] bereits in der Form entschädigt worden, dass der Wert der betreffenden Grundstücke - in unterschiedlicher Ausprägung - bei der Berechnungsgrundlage für seine Vergütung berücksichtigt worden ist. 18 3. Soweit das Beschwerdegericht den beantragten Zuschlag (7,5 %) für die Bemühungen des vorläufigen Insolvenzverwalters um die Feststellung der Voraussetzungen von [X.] abgelehnt hat, weil dem [X.] für diese Tätigkeit bereits eine Entschädigung nach dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen ([X.]) gewährt worden sei, ist die Rechtsbeschwerde ebenfalls unbegründet. 19 - 10 - Die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters kann sich auch auf künftige Anfechtungsansprüche erstrecken. Hat er sich um die Feststellung ih-rer Voraussetzungen bemüht und haben diese Bemühungen einen erheblichen Teil seiner Tätigkeit ausgemacht, kann dafür die Gewährung eines Zuschlags in analoger Anwendung des § 3 [X.] gerechtfertigt sein ([X.], [X.]. v. 29. April 2004 - [X.] ZB 225/03, [X.], 444, 445). Dies ist jedoch nur möglich, falls der vorläufige Insolvenzverwalter nicht bereits in seiner Eigenschaft als Sachverständiger entschädigt worden ist ([X.], aaO). Oft wird erst die (dem endgültigen Insolvenzverwalter vorbehaltene) Geltendmachung von [X.] zur Schaffung einer für die Verfahrenseröffnung hinreichen-den (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 1 [X.]) Masse führen. Deshalb hat der [X.], der ermitteln soll, ob eine zur Eröffnung des Verfahrens hinreichende Masse vorhanden ist, zu prüfen, ob derartige Ansprüche in Betracht kommen. Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, jegliche Bemühungen um die Feststellung von künftigen [X.] seien bereits mit der Sach-verständigenvergütung abgegolten, wenn in dem Gutachten auch von [X.] die Rede ist. Umgekehrt muss aber der vorläufige Verwalter über die Beurteilung hinaus, die er bereits als Sachverständiger zu [X.] abgegeben hat, eine zusätzliche Tätigkeit erbracht haben, um sich einen Zuschlag zur Regelvergütung zu verdienen. Hat der Sachver-ständige, der zugleich vorläufiger Insolvenzverwalter ist, die Beurteilung auf der Grundlage des ihm ohne weiteres vorliegenden Materials abgegeben, erstreckt sich grundsätzlich die Entschädigung nach dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen auch auf den Aufwand, den er zur Feststel-lung der Anspruchsgrundlagen gemäß §§ 129 ff [X.] betrieben hat. Musste er jedoch zu dieser Feststellung Ermittlungen anstellen, die ihm nur in seiner [X.] als vorläufiger Insolvenzverwalter möglich waren (vgl. MünchKomm-[X.]/Haarmeyer, § 22 Rn. 35, 144; HK-[X.]/Kirchhof, 3. Aufl. § 22 Rn. 7), oder 20 - 11 - hat er Maßnahmen ergriffen, um die Durchsetzung künftiger [X.] vorzubereiten oder zu sichern, was wiederum nur einem vorläufigen Insolvenzverwalter, nicht aber einem Sachverständigen möglich ist, so ist ihm dies als vorläufiger Insolvenzverwalter zu honorieren. Eine solche zusätzliche Tätigkeit hat der [X.] nicht dargelegt. Er hat in seiner Eigenschaft als Sachverständiger in seinem Gutach-ten ausführlich zu [X.] Stellung genommen. Dass er mit dem Gutachten einen Bericht über seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzver-walter verbunden hat, reicht nicht aus, um diese Beurteilung ihres ausschließli-chen Charakters als gutachtliche Äußerung zu entkleiden. Auch aus dem [X.] 16. Oktober 2003 lässt sich nicht entnehmen, dass der [X.] als Sachverständiger nicht den Aufwand zur Feststel-lung der Voraussetzungen möglicher Anfechtungsansprüche abgerechnet hat. 21 Die auch in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geht fehl. Nach dem Hinweis des Beschwer-degerichts auf die [X.]sentscheidung vom 29. April 2004, der hinreichend deutlich machte, dass das Beschwerdegericht die Bemühungen um die [X.] bereits als abgegolten ansah, mag der [X.] nicht mehr ausreichend Zeit gehabt haben, darauf zu reagieren. Das rechtliche Gehör wäre jedoch nur verletzt, wenn der Rechtsbe-schwerdeführer in einer Weise hätte reagieren können, dass die Beschwerde-entscheidung anders hätte ausfallen müssen. Dies zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Der Vortrag, man hätte "klargestellt", dass sich der [X.] vom 16. Oktober 2003 nicht auf die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzver-walter im Zusammenhang mit der Prüfung von (künftigen) Anfechtungsansprü-chen erstreckt habe, was sich im Übrigen auch daraus ergebe, dass diese [X.] - 12 - tigkeit im Antrag vom 20. Februar 2004 abgerechnet worden sei, reicht nicht aus. Die erforderliche Klärung hätte nur der Vortrag von auf die konkrete [X.] als vorläufiger Insolvenzverwalter bezogenen, im Lichte der vorstehenden Ausführungen rechtserheblichen Tatsachen bringen können. Solche Tatsachen erwähnt die Rechtsbeschwerde nicht. [X.] Ganter [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.02.2004 - [X.][X.], Entscheidung vom [X.] - 22 T 40/04 -