Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.01.2006, Az. IX ZB 127/04

[X.]BESCHLUSS [X.]/04 vom 12. Januar 2006 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 3, 10, 11 Abs. 1 Wirkt der vorläufige Insolvenzverwalter mit [X.] an einer zum Zweck der Sanierung schon im Eröffnungsverfahren durchgeführten Unternehmens-übertragung mit, kann dies einen Zuschlag zum Regelbruchteil der fiktiven [X.]vergütung rechtfertigen, wenn das Insolvenzgericht oder die Gläubiger seiner Mitwirkung zugestimmt haben. [X.], [X.]uss vom 12. Januar 2006 - [X.]/04 - [X.] AG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] am 12. Januar 2006 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten und die sofor-tige Beschwerde der Schuldnerin werden der [X.]uss der 3. Zivilkammer des [X.] vom 10. Mai 2004 und der [X.]uss des Amtsgerichts [X.] vom 8. August 2001 aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren - an das Amtsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 160.951,61 Euro festgesetzt. Gründe: [X.] Der Rechtsbeschwerdeführer (i.F.: Beschwerdeführer) wurde mit [X.] des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - vom 21. März 2001 zum vorläu-figen Insolvenzverwalter mit [X.] bestellt (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Fall 2 [X.]). Mit [X.]uss vom 15. Juni 2001 hob das Amtsgericht die 1 - 3 - Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung auf, nachdem die Schuldnerin ihren Insolvenzantrag zurückgenommen hatte. Der Beschwerdeführer hat beantragt, seine Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 350.210 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 406.243,60 DM, festzusetzen. Das Amtsgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das [X.] die Netto-vergütung auf 39.558,14 • zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer, insgesamt 46.757,44 •, herabgesetzt. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Beschwerde-führer seinen [X.] in der diesen Betrag übersteigen-den Höhe weiter. 2 I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 7 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmittel ist begründet; es führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. Auch die sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist begründet. 3 1. Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen [X.] sind allerdings weitgehend unbegründet. 4 a) Ohne Erfolg wendet sich der Beschwerdeführer dagegen, dass das [X.] den Wert des Immobilienvermögens, an dem Aus- und Absonde-rungsrechte bestanden, nicht in vollem Umfang in die Berechnungsgrundlage einbezogen hat. Er trägt hierzu vor, er habe auch im Blick auf die vom [X.] nicht berücksichtigten Grundstücke eine "nicht gänzlich unbedeutende 5 - 4 - verwaltende Tätigkeit" entfaltet. Darauf kommt es jedoch nicht an: Mit [X.] vom 14. Dezember 2005 ([X.] ZB 256/04, z.[X.]. in [X.]) hat der [X.] in Abweichung von seinem in [X.] 146, 265 abgedruckten [X.]uss ent-schieden, dass einer bloß nennenswerten Befassung mit Gegenständen, die nach Insolvenzeröffnung der Aus- und Absonderung unterliegen, noch keine Bedeutung für die Vergütung zukommt. Erforderlich ist vielmehr, dass die [X.] den vorläufigen Verwalter in er-heblichem Maße in Anspruch genommen hat. Dann kann ein Zuschlag gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a [X.] gewährt werden. Eine Aufnahme des Werts der be-troffenen Gegenstände in die Berechnungsgrundlage kommt aber auch in [X.] nicht in Betracht. b) Das [X.] hat rechtsfehlerfrei einen Betrag von 4.617.000,00 DM zum 15. Juni 2001 für die [X.] in die Berech-nungsgrundlage eingestellt. Grundlage für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 11 Abs. 1 [X.] a.F. ist der Wert des einem künftigen Insolvenzbeschlag unterliegenden Vermögens des Schuldners bei der Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ([X.], [X.]. v. 8. Juli 2004 - [X.] ZB 589/02, [X.], 1783, 1784). Das gilt auch in dem hier gegebenen Fall, dass es nicht zu einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt (vgl. [X.], [X.]. v. 9. Juni 2005 - [X.] ZB 230/03, [X.], 1324 f). Davon ist selbst dann nicht abzuweichen, wenn der vorläufige Insolvenzverwal-ter - wie hier - geltend macht, der Wert der bei Beginn seiner Verwaltung vor-handenen Gegenstände sei in anderer Form - hier als Veräußerungserlös - noch bei Beendigung der vorläufigen Verwaltung im Vermögen des Schuldners vorhanden gewesen. Forderungen des Schuldners sind mit ihrem Verkehrswert im Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Verwaltung in die [X.] - 5 - grundlage aufzunehmen ([X.], [X.]. v. 9. Juni 2005, aaO S. 1325). [X.] gilt für einen hinreichend belegten Barbestand. c) Vergeblich wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Entschei-dung des [X.]s, der getroffenen Festsetzung als [X.] 25 % der Vergütung des endgültigen Verwalters zugrunde zu legen. Dies ist auch nach Ansicht des [X.]s der angemessene Prozentsatz, von dem je nach Art, Dauer und Umfang der Tätigkeit Zu- oder Abschläge in Betracht kommen ([X.], [X.]. v. 24. Juni 2003 - [X.] ZB 453/02, [X.], 1869, 1870). Das gilt auch dann, wenn das Insolvenzgericht einen allgemeinen Zustimmungsvorbe-halt angeordnet hat ([X.], [X.]. v. 17. Juli 2003 - [X.] ZB 10/03, [X.], 1612). Es ist im Rahmen der konkret gegebenen rechtserheblichen Umstände grundsätzlich allein Aufgabe des Tatrichters, die [X.] oder -abschläge unter Berücksichtigung von Art, Dauer und Umfang der jeweils ent-falteten Tätigkeit zu bemessen (vgl. [X.], [X.]. v. 4. Juli 2002 - [X.] ZB 31/02, [X.], 1459, 1460; v. 8. Mai 2003 - [X.] ZB 445/02, [X.], 1260; v. 8. Juli 2004 - [X.] ZB 589/02, [X.], 1783, 1785). Einer Erhöhung des [X.] auf 35 % wegen der Fortführung des aus mehreren Betriebsstätten be-stehenden Unternehmens und der Abwendung einer Insolvenzeröffnung steht zudem entgegen, dass der Beschwerdeführer hierfür einen Zuschlag bean-sprucht und - wenn auch nicht in der von ihm begehrten Höhe - erhalten hat. Dafür, dass der Beschwerdeführer "erfolgreiche Gespräche im Hinblick auf das Grundeigentum durchgeführt hat und die Veräußerungen stark vorangetrieben hat", hat er ebenfalls einen Zuschlag erhalten. 7 d) Für die "[X.] mit Sanierungsbemühungen" hat das [X.] einen Erhöhungssatz von 5 % zugrunde gelegt. Anhaltspunkte [X.], dass das Beschwerdegericht den von der Rechtsbeschwerde in Bezug ge-8 - 6 - nommenen Vortrag des Beschwerdeführers unzureichend in seine Würdigung des [X.] im Einzelfall einbezogen hat, bestehen nicht. Mit dem [X.], ein Zuschlag in Höhe von 5 % stelle keine angemessene Vergütung dar, vermag der Beschwerdeführer keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. e) Der Beschwerdeführer hat ferner einen Zuschlag von 25 % für die Be-friedigung von Aus- und [X.] über deren Berücksichtigung bei der Berechnungsgrundlage hinaus beantragt. Dies hat das [X.] abge-lehnt; seine Entscheidung ist auch insoweit rechtsfehlerfrei. Das [X.] hat entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keinen entscheidungser-heblichen Vortrag übergangen. Nach dem [X.]uss des [X.]s vom 14. Dezember 2005 ([X.] ZB 256/04, z.[X.]. in [X.]) kommt ein Zuschlag nur bei erheblicher Beschäftigung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Aus- oder [X.] in Betracht. Aus dem Hinweis der [X.] auf die Differenz der [X.] zu Beginn der [X.] und an deren Ende ergibt sich schon nicht, dass diese [X.] überschritten ist. Jedenfalls kann der Beschwerdeführer nicht die im Rahmen der [X.] gesondert vergütete Tätigkeit zusätzlich unter dem Gesichtspunkt einer erheblichen Befassung mit Aus- und Absonde-rungsrechten geltend machen. 9 f) Das [X.] hat es abgelehnt, dem Beschwerdeführer den begehr-ten Zuschlag von 25 % für die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld zu bewilligen, weil er insoweit nicht substantiiert vorgetragen habe, über den Rahmen der vor-läufigen Insolvenzverwaltung hinaus tätig geworden zu sein. Damit hat es nicht in Abrede genommen, dass ein solcher Zuschlag gewährt werden kann (vgl. § 3 Abs. 1 Buchst. d [X.]). Es ist daher nicht rechtsfehlerhaft, wenn das [X.] im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens geprüft hat, ob nach den 10 - 7 - Darlegungen des Beschwerdeführers eine mit dem [X.] von 25 % auf die Regelvergütung noch nicht abgegoltene Tätigkeit vorliegt. Das Insolvenzge-richt braucht nicht für jeden in Frage kommenden [X.] oder Abschlags-tatbestand zunächst isoliert zu entscheiden, ob er eine Erhöhung oder eine Er-mäßigung des Regelsatzes rechtfertigt; es darf den Zuschlag für einen an sich erfüllten [X.] auch dann versagen, wenn die für ein Zurück-bleiben hinter dem Regelsatz sprechenden Gründe bei einer Gesamtbetrach-tung gleichwertig erscheinen ([X.], [X.]. v. 24. Juli 2003 - [X.] ZB 607/02, [X.], 1757, 1758 f). Vom Beschwerdegericht übergangenen konkreten Vortrag zur Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Vorfinanzierung des [X.] zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Der von ihr angemahnte Schluss, wenn der weitere Beteiligte eine Vergütung begehrt habe, so werde er auch eine entsprechende Tätigkeit entfaltet haben, genügt nicht. g) Auch soweit der Beschwerdeführer sich gegen die Auffassung des [X.]s wendet, der Erhalt von Arbeitsplätzen sei bereits mit den vergüte-ten Sanierungsbemühungen des Beschwerdeführers abgegolten, vermag er keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. 11 2. Im Übrigen beruht der angefochtene [X.]uss jedoch auf [X.]. 12 a) Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Rechtsbeschwerde, dass das [X.] dem Beschwerdeführer einen Zuschlag wegen der Unternehmens-übertragung mit der Begründung versagt hat, hierzu sei er nicht befugt gewe-sen. Hierbei kommt es nicht auf die Frage an, ob ein vorläufiger "starker" [X.] das Unternehmen des Schuldners veräußern darf (zum [X.] vgl. die Nachw. bei HK-[X.]/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 13 ff). Der 13 - 8 - vorläufige Insolvenzverwalter mit allgemeinem [X.] könnte eine solche Befugnis allenfalls durch eine besondere Bestimmung des [X.] erhalten ([X.] 151, 353, 366 f; HK-[X.]/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 45, 47). Der [X.]uss vom 21. März 2001, mit dem der weitere Beteiligte zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit [X.] bestellt worden war, ermächtigte ihn zu einer solchen Tätigkeit nicht. Das Rechtsbeschwerde-gericht kann diesen [X.]uss als Hoheitsakt selbst auslegen (vgl. [X.]/[X.], 2. Aufl. [X.] § 546 Rn. 6 m.w.N.). Die [X.], das Unternehmen der Schuldnerin "bis zur Entscheidung über die Er-öffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Antragsteller" fortzuführen, sollte er-sichtlich das Vermögen der Schuldnerin und die Entscheidungskompetenz der Gläubigerversammlung sichern (§ 157 Satz 1 [X.]), nicht aber den weiteren Beteiligten zur Mitwirkung an einer Unternehmensübertragung ermächtigen. Dementsprechend verblieb die Verfügungsbefugnis über die bestehenden [X.] bei der Schuldnerin. In dem ebenfalls die Vergütung eines vor-läufigen Insolvenzverwalters mit [X.] betreffenden [X.]uss vom 8. Juli 2004 ([X.] ZB 589/02, [X.], 1783, 1785) hat der [X.] daher betont, dass die übertragende Sanierung selbst "naturgemäß" erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattgefunden hat. Anders verhielte es sich jedoch, wenn das Insolvenzgericht der Unter-nehmensübertragung zum Zwecke der Sanierung im weiteren Verlauf des [X.] zugestimmt hätte. Mit Blick auf den vorbeschriebenen Zweck, die Gläubigerautonomie zu wahren, muss das Gleiche gelten, wenn die Gläubiger der Übertragung des Unternehmens der Schuldnerin bereits im Er-öffnungsverfahren zugestimmt hätten. Eine daraus folgende formelle Legitima-tion des Beschwerdeführers zur Übertragung des Unternehmens der Schuldne-rin wäre jedenfalls vergütungsrechtlich ausreichend (vgl. [X.] 146, 165, 178 f; 14 - 9 - [X.], [X.]. v. 16. Juni 2005 - [X.] ZB 264/03, [X.], 1372 f). In diesem Rahmen entfaltete Tätigkeiten des vorläufigen Verwalters können im Einzelfall einen gesonderten Zuschlag rechtfertigen. Dies wird das Insolvenzgericht zu überprüfen haben. b) Damit kann auch die Entscheidung der Vorinstanzen, dem [X.] für Verwertungsmaßnahmen lediglich einen Zuschlag von 10 % anstel-le der begehrten 25 %igen Erhöhung zu gewähren, nicht bestehen bleiben. Das [X.] hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass es dem vorläufi-gen Insolvenzverwalter regelmäßig nicht obliegt, [X.] im Sinne der §§ 159, 165 ff [X.] zu verwerten ([X.] 146, 165, 172 f). Ein Zuschlag kommt nur in Betracht, wenn die Verwertung schon im [X.] notwendig war. Keinesfalls darf dies allgemein zur Masseanreicherung geschehen ([X.], [X.]. v. 18. Dezember 2003 - [X.] ZB 28/03, [X.], 381, 382). Soweit der Beschwerdeführer sich darauf beruft, die vom Insolvenzgericht angeordnete [X.] habe "zwangsläufig" auch Verwertungshand-lungen erfordert, handelt es sich um den von der Vorinstanz gewürdigten Zu-schlagstatbestand der [X.]. 15 Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn im Zusammenhang mit einer dem vorläufigen Verwalter vom Insolvenzgericht oder von den Gläubigern gestatteten übertragenden Sanierung weitere [X.] werden, um den Vorgang zum Abschluss zu bringen. In diesem Fall ist die Verwertung schon im Insolvenzeröffnungsverfahren erforderlich; diese kann dann - je nach Lage des Einzelfalls - gesondert zu vergüten sein. Da dies auch in dem hier zu entscheidenden Fall in Betracht kommt, wird das Insolvenzge-richt hierüber erneut zu befinden haben. Hierbei steht es dem Amtsgericht frei, sanierungsbedingte Verwertungshandlungen im Zusammenhang mit dem zuvor 16 - 10 - unter a) erörterten Gesichtspunkt zu würdigen (vgl. [X.], [X.]. v. 24. Juli 2003, aaO). c) Das [X.] hat die Vergütung des Beschwerdeführers gemäß § 11 Abs. 1 [X.] a.F. nicht nach der gesetzmäßigen Berechnungsmethode bestimmt. Es hat nämlich die von ihm zuerkannten Zuschläge von insgesamt 25% auf den Regelbruchteil der fiktiven Vergütung des (endgültigen) Verwalters bezogen. Der [X.] hat jedoch entschieden, dass der für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters maßgebliche Prozentsatz ([X.]; hier: 25%) entsprechend den Verhältnissen des konkreten Einzelfalls verändert wird ([X.], [X.]. v. 18. Dezember 2003 - [X.] ZB 50/03, [X.], 585, 586). 17 d) Der angefochtene [X.]uss leidet an einem weiteren Rechtsfehler zu Lasten des Beschwerdeführers: Nach der Sachdarstellung des [X.]s hat die Schuldnerin mit ihrer Erstbeschwerde lediglich eine Herabsetzung auf 94.089,92 DM (= 48.107,41 •) begehrt; an diesen Beschwerdeantrag war das [X.] gebunden (vgl. [X.] 159, 122, 124; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 572 Rn. 15) und durfte den zuerkannten Betrag nicht noch geringer festset-zen. 18 3. Der [X.] hält es für sachgerecht, das Verfahren an das Insolvenzge-richt zurückzuverweisen ([X.] 160, 176, 185 f). 19 II[X.] Für die erneute Sachbehandlung weist der [X.] auf Folgendes hin: 20 - 11 - 1. Das Insolvenzgericht wird den Wert der beiden von ihm berücksichtig-ten Grundstücke nach der Entscheidung des [X.]s vom 14. Dezember 2005 (aaO) nur insoweit in die Berechnungsgrundlage einstellen können, als diese im Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung weder mit Aus- noch wertausschöpfend mit [X.] belastet waren. Andernfalls kommt lediglich ein Zuschlag in Betracht, und auch ein solcher nur, wenn der Beschwerdeführer insoweit in erheblichem Maße tätig geworden ist. 21 2. Das Verschlechterungsverbot hindert das Amtsgericht nicht, bei der Feststellung der angemessenen Vergütung Zu- und Abschläge zum Nachteil des Beschwerdeführers anders zu bemessen als dies bisher geschehen ist, soweit es den Vergütungssatz insgesamt - gemessen an der Entscheidung des 22 [X.]s - nicht zu seinem Nachteil ändert (vgl. [X.], [X.]. v. 16. Juni 2005 - [X.] ZB 285/03, [X.], 1371). [X.] [X.] [X.]
[X.] [X.]
Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 08.08.2001 - 29 IN 52/01 - [X.], Entscheidung vom 10.05.2004 - 3 T 77/03 -