Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.08.2002, Az. 2 StR 249/02

[X.]/02vom14. August 2002in der Strafsachegegen1.2.wegenunerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 14. August 2002 gemäß § 349Abs. 4 StPO beschlossen:Auf die Revisionen der Angeklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 7. März 2002 mit den Feststellungen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammerdes [X.] zurückverwiesen.Gründe:Das [X.] hat die Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungs-mitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nichtgeringer Menge verurteilt, den Angeklagten [X.]für neun Fälle zudrei Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe, den Angeklagten [X.]für sechs Fälle zu drei Jahren und vier Monaten Gesamtfreiheitsstrafe.Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge Erfolg. Die Schuld-sprüche halten der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand, weil das [X.] bei der rechtlichen Bewertung von Einfuhr und Handeltreiben von [X.] ausgegangen und deshalb rechtsfehlerhaft zu demErgebnis gelangt ist, die Täterschaft der Angeklagten beziehe sich auf nichtgeringe Mengen von Betäubungsmitteln.- 3 -1. [X.] fuhren - teils beide, teils einer von ihnen - mit [X.] verfolgten [X.] und in den [X.] und 2 mit einem [X.] namens [X.]. mehrfach zum Einkauf von Haschisch in die [X.]. Mit dem [X.] der Beteiligten erwarb [X.]in [X.] die be-nötigten Haschischmengen. Für die Angeklagten erwarb er jeweils 100 g, [X.] selbst zwischen 100 und 600 g. Das Haschisch hatte einen Wirkstoffgehaltvon 5 % THC. Auf der Rückfahrt wurde das Betäubungsmittel im Pkw in [X.] gebracht. Die beiden Angeklagten erwarben das Haschischzum Teil für den Eigenbedarf, im übrigen wurde es von den Beteiligten gewinn-bringend weiterverkauft.Das [X.] hat den Angeklagten bei allen Einkaufsfahrten, an de-nen sie teilgenommen haben, jeweils die gesamte Menge des von allen [X.] eingeführten und verkauften Haschischs als Mittäter der Einfuhr unddes Handeltreibens in nicht geringer Menge zugerechnet.2. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist die Annahme [X.] der Angeklagten in Bezug auf die gesamten mitgebrachten [X.] nicht gerechtfertigt. Keine Zweifel an der Täterschaft der [X.] bestehen zwar, soweit sie Haschisch für ihre eigenen Zwecke (Kon-sum und Verkauf) mitgebracht haben. Ob sie für die darüber hinausgehendenMengen jeweils ebenfalls Täter oder nur Gehilfen der anderen [X.], ist auch im Betäubungsmittelstrafrecht nach den allgemeinen Grundsät-zen zu bestimmen (vgl. [X.]/[X.], BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 24 ff., 106m.w.[X.]). Die Frage, ob Täterschaft oder Beihilfe vorliegt, ist aufgrund aller Um-stände, die von der Vorstellung der Angeklagten umfaßt waren, in [X.] zu beantworten. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Wertungkönnen das eigene Interesse am [X.], der Umfang der Tatbeteiligung und- 4 -die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (vgl. [X.] § 25 Abs. 2 Tatinteresse 5; [X.], 285; 1985, 165; [X.]St 28,346, 348 f.; Tröndle/[X.], StGB 50. Aufl. Vor § 25 Rdn. 2 a jew. m.w.[X.]).Hierzu enthält das [X.]eil keine Erörterungen. Es fehlen schon nähere [X.] dazu, ob [X.] den Angeklagten die für sie bestimmten [X.] bereits in [X.] ausgehändigt hat. War dies der Fall, gibtes keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß die Angeklagten noch eineigenes weiteres Interesse an der Einfuhr und dem Verkauf des von [X.]und[X.]. für deren Zwecke erworbenen Haschischs hatten (vgl. hierzu [X.], 376 = [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 24; [X.], [X.]. vom [X.] - 2 StR 639/84 - und 5. Juni 1985 - 2 [X.] -; [X.]/[X.]a.a.O. § 29 Rdn. 106; Körner, BtMG 5. Aufl. § 29 Rdn. 800). [X.] dann ohne weiteres von einem Täterwillen und von Tatherrschaft [X.] hinsichtlich dieser "fremden" Haschischmengen ausgegangenwerden. Sollten hierzu keine weiteren Feststellungen möglich sein, ist zugun-sten der Angeklagten davon auszugehen, daß sie nur hinsichtlich der für sieselbst zum [X.] und Verkauf erworbenen Mengen als Täter gehandelt ha-ben. [X.] die Gesamtmengen dagegen jeweils ungeteilt eingeführt, sind [X.] Mittäter der Einfuhr der (nicht geringen) Gesamtmenge. Ob siedamit zugleich auch mit dieser Gesamtmenge als Täter Handel getrieben ha-ben, richtet sich nach den vorstehenden Grundsätzen für die Abgrenzung [X.] und Beihilfe.Besonderheiten bestehen in den [X.], 5 und 12:Im [X.] ist der Angeklagte [X.]zwar mit [X.]und [X.]. nach [X.] gefahren, um Haschisch zu beschaffen, das zu Hause ge-winnbringend veräußert werden sollte. Der gemeinsame Tatentschluß allein- 5 -machte [X.]aber noch nicht zum Mittäter. Er beteiligte sich nichtam [X.] für die von [X.] erworbenen 200 g Haschisch. Er erhielt- offenbar noch in [X.] - lediglich 10 g Haschisch. Sein einzigererkennbarer Tatbeitrag war, daß er auf der Rückreise zeitweise das [X.]. Am Verkauf der von [X.]und [X.]. mitgebrachten 190 g war ernicht beteiligt und erhielt deshalb auch keinen Gewinnanteil (vgl. [X.]). Ein eigenes Tatinteresse des Angeklagten [X.] an der [X.] und Handeltreiben hinsichtlich dieser 190 g ist somit bisher nicht [X.] und auch sonst nicht erkennbar. Die ihm überlassenen 10 g hat [X.] - falls er sie bereits in [X.] erhalten hat - zwar [X.] eingeführt, er hat mit dieser Menge aber nicht Handel getrieben.Im [X.] hat der Angeklagte [X.] zusammen mit [X.] eineBeschaffungsfahrt nach [X.] unternommen. Er fuhr zwar das Fahrzeugauf dem Hinweg, [X.] auf dem Rückweg. [X.]erwarb auf dieserFahrt aber kein Haschisch, nur [X.] erwarb mindestens 600 g, die er in [X.] ohne Mitwirkung des Angeklagten [X.]gewinnbringend ver-äußerte. Auch in diesem Fall ist ein eigenes Tatinteresse des [X.]an den 600 g Haschisch nicht erkennbar. Zumindest hätte diesnäherer Begründung bedurft.Im [X.]2 betraf das täterschaftliche Handeln des Angeklagten [X.] allerdings die von ihm mitgebrachte Gesamtmenge von 120 g. Er hattenicht nur 20 g zum Eigenverbrauch, sondern - ohne Wissen des Angeklagten[X.] - auch 100 g für den zu Hause gebliebenen [X.] mitgebracht.Hier hat der Angeklagte [X.] 120 g als Täter erworben und eingeführt.Geht man von der dargelegten Beschränkung des Schuldumfangs aus,haben sich die Taten der Angeklagten in keinem der Einzelfälle auf eine nicht- 6 -geringe Menge Haschisch bezogen. [X.] haben jeweils 100 oder120 g Haschisch aus [X.] mitgebracht. Bei der festgestelltenWirkstoffkonzentration von 5 % enthielten die jeweiligen Mengen 5 bzw. 6 gTHC. Damit ist die vom [X.] auf 7,5 g THC festgesetzte Grenz-menge (vgl. [X.]St 33, 8; 34, 372) in keinem Fall erreicht worden.3. In den [X.] und 12 ist bisher auch nicht hinreichend festgestellt,daß die Angeklagten eigennützig gehandelt haben. Der Tatbestand des [X.] setzt voraus, daß der Täter aus eigennützigen (eigensüchtigen)Gründen den Absatz von Betäubungsmitteln ermöglicht oder fördert (st. [X.]. [X.]St 31, 145, 147 f. m.w.[X.]; [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltrei-ben 33). Im [X.] hat der Angeklagte [X.] durch das Mitfahren nach[X.] - außer der Fahrt selbst - keinen erkennbaren Vorteil gehabt. [X.] und Verkauf von Haschisch war er nicht beteiligt, so daß([X.] Handeltreiben bisher nicht belegt ist. Dies gilt auch im[X.]2. Hier hat der Angeklagte 120 g eingeführt, von denen er 100 g für[X.] mitbrachte, der sie verkaufen wollte. Dafür, daß [X.] aus demmitgebrachten Haschisch einen Vorteil ziehen konnte oder wollte, hat das[X.] bisher nichts festgestellt, so daß insoweit täterschaftliches Han-deltreiben nicht belegt ist, aber Beihilfe hierzu in Betracht kommt.4. Soweit die Angeklagten hinsichtlich der von [X.] und [X.]. mitge-brachten Haschischmengen nicht als Täter der Einfuhr und des [X.] in nicht geringer Menge in Betracht kommen, wird der neue [X.] prüfen haben, ob sich die Angeklagten wegen Beihilfe zu diesen [X.] gemacht haben.5. In den Fällen, in denen die Angeklagten für eigene Zwecke [X.] [X.] mitgebracht haben, ist zu unterscheiden zwischen der- 7 -Menge für den Eigenkonsum und der zum Verkauf bestimmten Menge. Da [X.] nicht die Grenze zur nicht geringen Menge überschreiten, richtetsich die Strafbarkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, die Strafzumessung [X.] nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG. Durch die Beschaffung der Teilmen-gen für den Eigenkonsum haben sich die Angeklagten tateinheitlich wegen [X.] und Einfuhr von Betäubungsmitteln strafbar gemacht (vgl. [X.]R BtMG§ 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 3; [X.]/[X.] a.a.O. § 29 Rdn. 87m.w.[X.]), hinsichtlich der Verkaufsmenge in weiterer Tateinheit allein wegenHandeltreibens, weil die anderen Tatformen als Teilstücke des Handeltreibenshierin aufgehen (vgl. [X.]St 31, 163, 165; 30, 28, 30; [X.] StV 1989, 202;[X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 2, [X.]/[X.] a.a.O. § 29Rdn. 107 m.w.[X.]). Soweit die Angeklagten zugleich als Gehilfen der Tatbetei-ligten [X.] und [X.]. bei deren Einfuhr und Handeltreiben in nicht geringerMenge anzusehen sind, steht auch diese Beihilfe in Tateinheit mit den vorge-nannten Vergehen.[X.] [X.] [X.]