Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.05.2007, Az. 2 StR 569/06

[X.] vom 23. Mai 2007 in der Strafsache gegen wegen Bestimmens eines Minderjährigen, mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 23. Mai 2007 gemäß §§ 154 Abs. 2, 154 a Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 14. August 2006 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im [X.] 7 wegen versuchter räuberischer Erpressung zu der Freiheits-strafe von acht Monaten verurteilt wurde. Insoweit hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Ange-klagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. b) der [X.]uldspruch im [X.] 2 dahin geändert, dass der An-geklagte schuldig ist - des Bestimmens eines Minderjährigen, mit [X.] Handel zu treiben in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, - der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit [X.] mit Betäubungsmitteln. c) das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben - soweit der Angeklagte im [X.] 8 verurteilt wurde sowie - im gesamten Strafausspruch. - 3 - 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handel[X.] mit Betäu-bungsmitteln in 24 Fällen, Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in neun Fällen, Versuchs, einen Minderjährigen zu bestimmen, mit Betäubungs-mitteln Handel zu treiben sowie wegen versuchter räuberischer Erpressung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang mit der Sachrüge Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Auf Antrag des [X.] hat der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im [X.] 7 wegen versuchter räuberischer Erpressung verurteilt wurde. Soweit bei weiterer Aufklä-rung des Sachverhalts Tateinheit mit dem fünften Verkauf von 50 g Haschisch an den [X.]in Betracht kommt ([X.] 6, Tat 5) wird die [X.] mit Zustimmung des [X.] gemäß § 154 a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des Handel[X.] mit Betäubungsmitteln beschränkt. 2 - 4 - 2. Im [X.] 2 ist der [X.]uldspruch auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.]s dahin zu ändern, dass der Ange-klagte schuldig ist 3 - des Bestimmens eines Minderjährigen, mit Betäubungsmitteln Handel zu trei-ben in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an [X.] und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, - der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. a) Der Angeklagte hat nicht nur versucht, den 16-jährigen Zeugen [X.] zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu bestimmen. Vielmehr hat er die Tat (§ 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) vollendet. 4 Das [X.] hat hierzu festgestellt ([X.]): Der Angeklagte zeigte dem Zeugen Anfang 2005 ein Bündel Geldscheine und sagte, soviel Geld kön-ne er auch verdienen, wenn er für ihn Haschisch verkaufe. [X.] ging auf den [X.] ein, ohne dass es einer Überredung bedurft hätte, da er schon zuvor bereit war, Haschisch weiterzugeben. [X.] legte mit Bekannten Geld zusammen und traf sich erneut mit dem Angeklagten. Bei diesem Treffen erhielt [X.] von dem Angeklagten 50 g Haschisch für 150 • auf [X.]. Nach dem ersten Quartal 2005 kam es zu einem weiteren Verkauf von 50 g Haschisch für 150 •. Bei dem zweiten Verkauf zahlte [X.] auch die noch ausste-henden 150 • aus dem ersten Geschäft. [X.]ließlich kam es im ersten Quartal 2005 noch zu einem dritten Verkauf von 50 g Haschisch für 150 • an [X.]. Für den Angeklagten waren die Verkäufe gewinnbringend. 5 Unter diesen Umständen war es rechtsfehlerhaft, das Verhalten des [X.] lediglich als versuchtes Bestimmen des Zeugen [X.] zu werten ([X.] - 5 - [X.] 38). Auch für den Begriff "Bestimmen" in § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG gelten die allgemeinen, zu § 26 StGB entwickelten Grundsätze (vgl. dazu im Einzelnen BGHSt 45, 373; [X.], 41, 42; 1994, 29, 30; [X.], 406; Körner, BtMG 5. Aufl. § 30 a [X.]. 25; [X.] in [X.]/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 30 a [X.]. 7; zu § 26 vgl. [X.]/[X.], StGB 54. Aufl. [X.]. 3). Danach ist es gleich, in welcher Form und durch welches Mittel die Einflussnahme auf den Willen des anderen erfolgt. Die Willensbeeinflussung muss auch nicht die allei-nige Ursache für das Verhalten des anderen sein, vielmehr genügt bloße Mitur-sächlichkeit (BGHSt aaO [X.] 374). Der Angeklagte hat das [X.] und die Tatbereitschaft des Zeugen [X.] dadurch gefördert, dass er ihm ein Bündel [X.] zeigte und damit die Verdienstmöglichkeiten aufzeigte, falls [X.] für ihn Haschisch verkaufe. Der Zeuge [X.] war zwar allgemein bereit, Haschisch zu verkaufen. Seine Tatbereitschaft hatte sich aber noch nicht auf ein bestimmtes Geschäft konkretisiert. Das geschah erst, nachdem der Angeklagte dem [X.] [X.] auf die Verdienstmöglichkeiten beim [X.] für ihn aufmerk-sam machte. Erst daraufhin begann der Zeuge, mit Bekannten zur Finanzierung eines Haschischgeschäfts Geld zusammenzulegen. Konkrete Gestalt nahm dieses Geschäft an, als der Angeklagte dem Zeugen 50 g Haschisch für 150 • auf [X.] zum Weiterverkauf übergab. Erst durch die Einflussnahme auf den Willen des Zeugen kam es somit dazu, dass [X.] von dem Angeklagten nacheinander dreimal 50 g Haschisch zum Weiterverkauf übernahm. Das [X.] des Angeklagten war danach neben der allgemeinen Tatbereitschaft des Zeugen zumindest mitursächlich für dessen Handeltreiben mit [X.]. Der Tatvorsatz des Angeklagten ist hinreichend festgestellt. Dass der [X.] die drei Haschischlieferungen weiterverkauft hat, lässt sich dem [X.] der Urteilsgründe noch hinreichend entnehmen. b) Das [X.] hat zudem übersehen, dass der Angeklagte bei dem ersten Geschäft über 50 g Haschisch zu 150 • tateinheitlich mit dem [X.] - 6 - men des Zeugen [X.] zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auch gewerbs-mäßig Betäubungsmittel an einen Minderjährigen abgegeben und mit diesem Betäubungsmittel (gewerbsmäßig) Handel getrieben hat. Das [X.] hat bei allen Verkäufen des Angeklagten an Erwachsene gewerbsmäßiges Handeln angenommen. Es bestehen unter den festgestellten Umständen daher keine Zweifel, dass der Angeklagte auch bei der Abgabe von Haschisch an den min-derjährigen Zeugen [X.] gewerbsmäßig gehandelt hat und dadurch den Tatbe-stand des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt hat. [X.] hierzu hat der Ange-klagte mit dem Betäubungsmittel auch (gewerbsmäßig) Handel getrieben. In-soweit ist daher der [X.]uldspruch zu ändern. Im Übrigen weist der [X.] in dem ergänzenden Antrag vom 17. April 2007 zutreffend darauf hin, dass zwischen dem Bestimmen des Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und der ersten ge-werbsmäßigen Abgabe von Haschisch an den Minderjährigen einerseits und der zweiten gewerbsmäßigen Abgabe von Haschisch an den Minderjährigen andererseits entgegen seiner ersten Zuschrift keine tateinheitliche Verknüpfung besteht, weil das Vergehen des gewerbsmäßigen Handel[X.] mit Betäu-bungsmitteln, das hier allein für ein teilweises Zusammentreffen der tatbe-standsrelevanten Handlungen in Betracht kommt, nicht die durch beide [X.] jeweils verwirklichten schwerer wiegenden Verbrechen der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige zur Tateinheit verklammern kann. Eine Sonderkonstellation, wie sie der Senat in BGHSt 33, 4 zu beurteilen hatte (Verknüpfung zweier minder schwerer Fälle des [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch einen Fall des gewerbs-mäßigen Handel[X.] mit Betäubungsmitteln) liegt hier nicht vor, sodass da-hingestellt bleiben kann, ob an der damaligen Beurteilung der Konkurrenzfrage noch festgehalten werden könnte. Diese die Annahme von Tateinheit aus-schließende Begrenzung der Klammerwirkung des gewerbsmäßigen [X.] - 7 - [X.] bleibt auch bestehen, wenn - wie im vorliegenden Fall - die [X.] des Angeklagten durch das [X.] rechtsfehlerhaft zunächst nur we-gen eines milderen Straftatbestands (§ 29 a Abs. 1 Nr. 1) erfolgt ist. c) § 265 StPO steht der [X.]uldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte auch nach einem Hinweis nicht erfolgreicher hätte verteidigen können. 9 3. Die Feststellungen, die das [X.] im [X.] 8 zu den beiden Verkäufen an den [X.]. getroffen hat, lassen eine abschließende Beur-teilung der Konkurrenzfrage, ob es sich materiell-rechtlich um eine oder zwei Taten handelt, nicht zu. 10 Das [X.] hat hierzu festgestellt: Der Angeklagte verkaufte dem 16-jährigen [X.]. im Mai 2005 20 g Haschisch. Da [X.]. nicht bezahlten konnte, bat er den Angeklagten, ihm mehr Haschisch zu besorgen, damit er dies ver-kaufen und die geschuldeten 165 • bezahlen könne. 11 Etwa zwei Wochen später erhielt [X.]. daher von dem Angeklagten eine 100 g-Platte Haschisch. [X.]. konsumierte aber sowohl die 20 g als auch einen Großteil der 100 g-Platte, zum Teil mit Freunden, und verkaufte nur für 10 • Haschisch an einen Mitschüler. Erst bei der zweiten Lieferung wusste der An-geklagte, dass [X.]. noch nicht 18 Jahre alt war. 12 Da in diesem Fall eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 29 a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG für den ersten Verkauf wegen Fehlens der Kenntnis vom Alter des [X.]. ausscheidet, kommt - anders als im [X.] 2 - hier ein tateinheitliches Zusammentreffen der beiden Haschischverkäufe in Betracht. Der Angeklagte hat sich in beiden Fällen wegen (gewerbsmäßigen) Handel[X.] mit Betäubungsmitteln strafbar gemacht. Der Zeuge [X.]. gab 13 - 8 - vor, er wolle mit dem Verkaufserlös für die 100 g-Platte auch die [X.]ulden aus dem ersten Kauf von 20 g Haschisch bezahlen. Wäre dies so geschehen, könn-ten beide Geschäfte bei der einheitlichen Zahlung des Kaufpreises für beide Verkäufe teilweise zusammentreffen, weil auch die Bezahlung einer Betäu-bungsmittellieferung tatbestandsmäßiger Teil des Handel[X.] ist (vgl. BGHSt 43, 158, 162 m.w.N.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; § 29 Strafzumessung 29; a.A. BGH NStZ 1999, 411). Dass der Angeklagte mit dem zweiten Verkauf nach Kenntnis des Alters des Käufers auch ein [X.] der gewerbsmäßigen Abgabe an Minderjährige begangen hat, schließt hier die tateinheitliche Verknüpfung nicht aus, da es nicht um die Verklamme-rung zweier Verbrechen durch ein Vergehen geht, sondern um die mögliche Anbindung zweier zum Teil tateinheitlich zusammentreffender Vergehen an ein Verbrechen. Aus den bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich aber nicht, ob und in welcher Höhe der Zeuge [X.]. Zahlungen an den Angeklagten geleistet hat, sodass auch eine tatbestandliche Verknüpfung nicht belegt ist. Hierfür genügt es nicht, dass der Zeuge [X.]. vorgab und möglicherweise beabsichtigte, mit dem Verkaufsgewinn aus der 100 g-Platte zugleich auch die ersten 20 g Ha-schisch zu bezahlen. Die mögliche tateinheitliche Verknüpfung entsteht nicht durch die bloße Absicht, sondern nur dann, wenn [X.] tatsächlich teilweise zusammentreffen (vgl. [X.] in [X.]. § 52 [X.]. 19 f.). Ob das hier der Fall war, bedarf weiterer tatrichterli-cher Aufklärung. Es ist nicht auszuschließen, dass weitere Feststellungen hier-zu möglich sind. 14 4. [X.] hält insgesamt der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. 15 - 9 - In den Fällen des Verkaufs geringer Mengen Haschisch ergibt sich ein von der Revision und dem [X.] zu Recht gerügter Wertungs-widerspruch zwischen den Fällen des Verkaufs an erwachsene Abnehmer und den Fällen des Verkaufs an Minderjährige. Die Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige soll nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich strenger geahndet werden und ist im Vergleich zu den von § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG erfassten Fällen mit einer höheren Strafdrohung bewehrt (vgl. § 29 a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Im vorliegenden Fall wendet das [X.] aber beim Verkauf von [X.] bis 5 g an minderjährige Abnehmer einen milderen Strafrahmen an (§ 29 a Abs. 2 BtMG) und spricht mit sechs Monaten Freiheitsstrafe auch mildere Einzelstrafen aus als in den Fällen des Verkaufs an Erwachsene (Fälle [X.] und 5, § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG), die mit jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe geahndet werden. Für eine derartige, der Systematik des Gesetzes entgegengesetzte Behandlung dieser Fälle, die sich im Übrigen in den wesentlichen Tatmodalitäten nicht unterscheiden, ergeben sich aus dem Urteil keine tragfähigen Gründe. 16 Zudem hat das [X.] in den Fällen des Verkaufs an Erwachsene keine Überlegungen zu einer Milderung des Strafrahmens angestellt, zu denen es sich in den Fällen des Verkaufs an Minderjährige veranlasst sieht, sodass es bei den fünf Verkäufen an Minderjährige im [X.] 1 sogar minder schwere [X.] angenommen hat. Insoweit ist deshalb ein Fehler in der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten nicht auszuschließen. 17 - 10 - Um dem neuen Tatrichter in den Grenzen des [X.] eine insgesamt abgewogene und den Vorgaben des Gesetzes entsprechende Strafzumessung zu ermöglichen, hat der Senat den Strafausspruch insgesamt aufgehoben. 18 [X.] [X.] Roggenbuck