Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.01.2009, Az. 3 StR 528/08

[X.] 528/08 vom 7. Januar 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. Januar 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 11. September 2008 wird a) der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in vier vollendeten und drei ver-suchten Fällen schuldig ist; b) die [X.] im [X.] 13. der Urteilsgründe auf acht Monate Freiheitsstrafe ermäßigt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls in fünf Fällen sowie zwei weiteren Fällen des versuchten schweren Ban-dendiebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Mona-ten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat lediglich den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen hat die Über-prüfung des Urteils aufgrund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - Zu dem [X.] 13. der Urteilsgründe hat der [X.] aus-geführt: 2 "Die rechtliche Beurteilung der Tat im [X.] 13. der Urteilsgründe ([X.]) durch die Strafkammer als vollendeter schwerer Bandendieb-stahl gemäß § 244a Abs. 1, 1. Var. StGB ([X.]) begegnet [X.] rechtlichen Bedenken. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen lediglich eine Verurteilung wegen Versuchs die-ser Tat. Denn in Hinsicht auf die weggenommenen Gegenstände han-delten der Angeklagte und seine Mittäter ohne Zueignungsabsicht. Das Fahrzeug der Geschädigten nutzten sie, wie von vornherein [X.], lediglich als Transportmittel und stellten es anschließend in ei-nem Wohngebiet ab, wo es unversehrt aufgefunden werden konnte ([X.]), so dass es wegen der gewährleisteten Rückführung des Fahrzeugs an einem feststellbaren Willen der Täter zur dauerhaften Enteignung der Berechtigten fehlt (vgl. [X.] in: [X.]/[X.] StGB 27. Auflage § 242 Rdnr. 51, 54 m.w.[X.]). Feststellungen zum Verbleib des verwendeten [X.] konnten durch das [X.] nicht getroffen werden. Der [X.] wird ausschließen können, dass die Kammer in einer neuen Hauptverhandlung insoweit ergänzende Feststellungen treffen könnte, so dass zu Gunsten des Angeklagten auch insoweit von dessen Rückführungswillen bei [X.] auszugehen ist. In Hinsicht auf den aus den Geschäftsräumen weggenommenen Tresor bezog sich die Zueignungsabsicht der Täter, wie auch die getroffenen Feststellungen zu [X.] 14. der Urteilsgrün-de verdeutlichen ([X.] f.), lediglich auf die in diesem vermuteten Wertgegenstände und nicht auch auf das Behältnis als solches (vgl. [X.] aaO Rdnr. 63). Der Schuldspruch ist dementsprechend in ent-sprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO zu ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der auch insoweit geständige An-geklagte ([X.]) sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs führt nicht zur Aufhebung des Straf-ausspruchs. Der [X.] wird gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog in [X.] die Einzelstrafe im [X.] 13. der Urteilsgründe auf 8 Monate Freiheitsstrafe festsetzen können. Dies entspricht der Höhe der Strafen, die die Kammer für die weiteren Versuchsstraftaten des Angeklagten in den [X.] und 11 der Urteilsgründe verhängt hat ([X.]). Es ist auszuschließen, dass das [X.] auf eine nied-rigere Freiheitsstrafe als in diesen Fällen erkannt hätte, da die Täter im [X.] 13 der Urteilsgründe im Gegensatz zu den anderen versuch-- 4 - ten Taten erheblichen Sachschaden verursachten ([X.]) und die Kammer namentlich die Höhe der Sachschäden bei der Strafbemes-sung berücksichtigt hat ([X.]). Hinzu kommt, dass der Unrechts-gehalt im [X.] 13. der Urteilsgründe gegenüber den weiteren [X.] auch deshalb erheblich gesteigert ist, weil der Ange-klagte und seine Mittäter bereits gewaltsam in den Geschäftsraum eingedrungen waren. Dies war in den [X.] ([X.] f.) und 11 ([X.] f.) der Urteilsgründe nicht der Fall. Der [X.] bleibt hiervon unberührt. Denn die [X.] hat die Einsatzstrafe für den [X.] 12 der Urteilsgründe von einem Jahr und neun Monaten ([X.]), angesichts der weiteren Einzelstrafen von einem Jahr und sechs Monaten (Fall 10), zweimal einem Jahr und drei Monaten (Fälle 13 und 14), einem Jahr (Fall 7) und zweimal acht Monaten (Fälle 9 und 11) nur maßvoll erhöht ([X.] f.). Dabei hat sie bereits zu Gunsten des Angeklagten einen deutlichen Abschlag berücksichtigt ([X.] f.). Insoweit wird der [X.] ausschließen können, dass das [X.] bei zutreffender Wür-digung des Falles II. 13. der Urteilsgründe auf eine noch geringere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte." - 5 - Dem tritt der [X.] bei. 3 Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklag-ten auch nur teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). 4 [X.] Miebach Pfister Sost-Scheible [X.]