Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.09.2009, Az. 5 StR 325/09

5 [X.]/09 [X.] vom 17. September 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 17. September 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. Februar 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Einzelstrafe: zwei Jahre Freiheitsstrafe) sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (dreimal zwei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. [X.] Revision hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtli-chen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der [X.] auch mit der Verfahrensrüge angegriffene [X.] Schuld-spruch hält aus den zutreffenden Erwägungen des [X.] rechtlicher Nachprüfung stand. Die Strafzumessung begegnet indes [X.] rechtlichen Bedenken. 1 - 3 - Das [X.] hat bei der Strafzumessung im engeren Sinne für alle Fälle pauschal nach der Aufzählung einer Reihe erheblicher Strafmilde-rungsgründe [X.] insbesondere des Geständnisses [X.] zu Lasten des [X.] berücksichtigt, dass die —Triebfeder für alle Delikte – sein eigen-nütziges Wesen warfi ([X.]). Diese Begründung, mit der die [X.] eine Charaktereigenschaft des Angeklagten strafschärfend bewertet hat, ist fehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des [X.] dürfen Um-stände der allgemeinen Lebensführung bei der Strafzumessung nur berück-sichtigt werden, wenn sie wegen ihrer engen Beziehung zur Tat Schlüsse auf den Unrechtsgehalt zulassen oder Einblicke in die innere Einstellung des [X.] zur Tat gewähren (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 3, 23; BGH StV 1984, 21; [X.], 295; [X.], StGB 56. Aufl. § 46 [X.]. 42). Das ist hier nicht dargetan. 2 3 Diese nicht näher erläuterte Formulierung des Tatgerichts lässt zudem besorgen, dass sich die [X.] durch eine rein moralisierende [X.] den Blick auf die Reichweite des [X.] nach § 46 Abs. 3 StGB verstellt hat. [X.] Handeln des Angeklagten war im ersten Fall Voraussetzung für die Annahme von [X.]chaft (vgl. BGHSt 28, 308, 309; 34, 124, 125; [X.], 50). Dass hier ein der [X.] grundsätzlich zugängliches überzogenes Gewinnstreben beim ab-geurteilten Handeltreiben vorlag (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. § 29a [X.]. 213), wird durch den vom Angeklagten erlangten Vorteil von 30 g Marihuana sogar widerlegt. In den drei Besitzfällen, in denen zudem die Grenze zur nicht ge-ringen Menge entgegen der Wertung des [X.]s nicht erheblich über-schritten ist, wird ein relevanter Eigennutz bei teilweise erfolgtem Eigenkon-sum nicht ersichtlich. Auch die von der [X.] gebildete Gesamtfreiheitsstrafe begeg-net rechtlichen Bedenken. Da die Grenze zur nicht geringen Menge nach den Feststellungen jeweils nicht erheblich überschritten wurde, ferner die [X.] innerhalb eines zeitlich überschaubaren Rahmens erfolgten und 4 - 4 - in engem situativen Zusammenhang standen, ist der vom [X.] ohne jede konkrete Begründung vorgenommene Zusammenzug auf eine erheblich über der [X.] liegende Gesamtfreiheitsstrafe nicht ausreichend fun-diert. Der Strafausspruch hat aufgrund von Begründungs- und Wertungsfeh-lern keinen Bestand. Die zugrunde liegenden Feststellungen konnten daher bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, weitergehende Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. 5 [X.] Raum Brause Schneider [X.]