Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2008, Az. 5 StR 265/08

5 [X.]/08 [X.]BESCHLUSS vom 10. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 10. Juli 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 17. September 2007 nach § 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen sowie wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verlet-zung materiellen Rechts gestützten Revision, die den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg hat. 1 1. Nach den Feststellungen des [X.] betätigte sich der Ange-klagte zwischen Oktober 2006 und Februar 2007 in zehn Fällen als Zwi-schenhändler für jeweils 400 Gramm Marihuana guter Qualität. In einem [X.] Fall handelte er mit 500 Gramm, wobei er hierbei bewaffnet war. Er übernahm die Betäubungsmittel von der nicht revidierenden Mitangeklagten 2 - 3 - [X.] für 4,05 Euro und veräußerte sie an den gesondert Verfolgten [X.]für 4,10 Euro pro Gramm. 2. Während die Revision zum Schuldspruch ohne Erfolg bleibt, kann der gesamte Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Die Strafzumessung des [X.] begegnet auch eingedenk des nur eingeschränkten revisi-onsrechtlichen [X.] (vgl. BGHSt 29, 319, 320) durchgreifen-den Bedenken. 3 a) Die Verneinung minder schwerer Fälle des unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 2 BtMG) hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Das [X.] ist zwar zutref-fend davon ausgegangen, dass für das Vorliegen eines minder schweren Falls entscheidend ist, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjekti-ven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der [X.] vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des [X.] geboten erscheint (BGHSt 26, 97, 99; BGHR StGB § 250 Abs. 2 Gesamtbetrachtung 5). Es bleiben aber bei der gebote-nen Gesamtwürdigung (vgl. BGHR StGB § 250 Abs. 2 Wertungsfehler 1 und 3) wesentliche Strafzumessungsfaktoren unbeachtet. Ausdrücklich angeführt wird nur, dass der Angeklagte innerhalb weniger Wochen mehrere Taten be-gangen habe und die nicht geringe Menge erheblich überschritten sei. [X.] bleibt neben seiner Unbestraftheit [X.] eine vor Begehung der letzten Tat bereits rechtskräftige Vorstrafe ist nicht festgestellt [X.] und seinem [X.] Teilgeständnis vor allem der weder bei der Prüfung des § 29a Abs. 2 BtMG noch bei der konkreten Strafzumessung beachtete Umstand, dass er bei den Taten nur für einen ungewöhnlich geringen Gewinn tätig geworden ist. So hat er pro Gramm nur fünf Cent, bei jeder der zehn Taten somit [X.] lediglich 20 Euro Gewinn gemacht. Angesichts dessen begegnet die Wertung des [X.], es lägen keine Anhaltspunkte für die Annahme eines minder schweren Falls vor, durchgreifenden Bedenken. 4 - 4 - b) Für die Tat des bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge ist das [X.] rechtsfehlerfrei von einem minder schweren Fall gemäß § 30a Abs. 3 BtMG ausgegangen, [X.] hat in diesem Fall die konkrete Strafzumessung keinen Bestand. Denn auch insoweit bleibt der für das Tatunrecht bestimmende Faktor des für den Umsatz der hier zudem sichergestellten Betäubungsmittel vorgesehenen un-gewöhnlich geringen Gewinns [X.] 25 Euro [X.] bei der konkreten Strafzumes-sung unerwähnt. 5 3. Angesichts der [X.] auch im Verhältnis zu der einschlägig vorgeahnde-ten Mitangeklagten [X.] nicht milden Strafen, kann der [X.] nicht ausschlie-ßen, dass diese auf den dargelegten [X.] beruhen. Er hebt daher den gesamten Strafausspruch auf. Da es sich lediglich um einen Wertungs-fehler handelt, können die Feststellungen bestehen bleiben. Das neue Tatge-richt kann weitergehende Feststellungen treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. 6 [X.] Raum Schaal Jäger [X.]